Parecer n.º 25/2011
Processo n.º 1053/2010
TID XXXXXXXX
Assunto: Fornecimento de lâmpadas – logística reversa – processo licitatório concluído – impossibilidade de inclusão de cláusula não prevista originariamente no Edital
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa Adjunta encaminha o presente processo para análise da viabilidade de inclusão de cláusula prevendo a logística reversa para o objeto aquisição de lâmpadas, constante do Pregão nº 46/2010, considerando a solicitação do Sr. Presidente desta Casa Legislativa na reunião da E. Mesa realizada em 26.01.2011. Para tanto, foram juntadas aos autos a Lei Federal nº 12.305, de 02 de agosto de 2010, bem como seu Decreto Regulamentador nº 7.404, de 23 de dezembro de 2010.
Analisando a legislação supramencionada, verifica-se que a Lei Federal nº 12.305/2010 institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos.
O art. 1º, § 1º, da referida Lei preceitua:
“Art. 1o Esta Lei institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, dispondo sobre seus princípios, objetivos e instrumentos, bem como sobre as diretrizes relativas à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos, incluídos os perigosos, às responsabilidades dos geradores e do poder público e aos instrumentos econômicos aplicáveis.
§ 1o Estão sujeitas à observância desta Lei as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos e as que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos” (destaquei).
Da leitura do dispositivo legal em comento, verifica-se que a Lei nº 12.305/2010 tem caráter nacional e esta Casa Legislativa submete-se aos seus ditames.
O art. 3º da Lei traz definições, dentre as quais podemos destacar aquela contida no inciso XII:
“XII – logística reversa: instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada;”
O inciso VII do mesmo artigo esclarece o que significa “destinação final ambientalmente adequada”:
“VII – destinação final ambientalmente adequada: destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos;”
Por sua vez, o art. 33 estabelece:
“Art. 33. São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de:
I – agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso, observadas as regras de gerenciamento de resíduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas técnicas;
II – pilhas e baterias;
III – pneus;
IV – óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens;
V – lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista;
VI – produtos eletroeletrônicos e seus componentes”.
(Destaquei)
O § 3º do art. 33 estabelece que cabe aos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes dos produtos a que se refere, dentre outros, o inciso V (lâmpadas), “tomar todas as medidas necessárias para assegurar a implementação e operacionalização do sistema de logística reversa sob seu encargo” (destaquei).
Por outro lado, o § 4º do mesmo artigo estabelece:
“4o Os consumidores deverão efetuar a devolução após o uso, aos comerciantes ou distribuidores, dos produtos e das embalagens a que se referem os incisos I a VI do caput, e de outros produtos ou embalagens objeto de logística reversa, na forma do § 1º” (destaquei).
Conforme se depreende da Lei, esta propõe uma gestão compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, atribuindo ao consumidor a responsabilidade pela devolução dos produtos referenciados no § 4º do art. 33 aos comerciantes ou distribuidores dos produtos.
Nessa esteira, podemos afirmar que no caso submetido à análise desta Procuradoria, a Câmara figurará como consumidora das lâmpadas objeto do Pregão nº 46/2010. Portanto, de acordo com o estabelecido na Lei nº 12.305/2010, a responsabilidade pela devolução das lâmpadas usadas é desta Casa Legislativa, não havendo que se falar, em princípio, em responsabilidade da futura Contratada, cabendo a esta tão somente a responsabilidade pelo encaminhamento com vistas à destinação final ambientalmente adequada.
Contudo, a meu ver, seria possível, em tese, atribuir essa responsabilidade pela coleta das lâmpadas usadas à futura Contratada, desde que constasse previsão expressa no edital de licitação, pois me parece que se trata de obrigação que afeta diretamente a elaboração da proposta de preços no certame licitatório, haja vista que a logística reversa certamente envolve custos.
Note-se que o § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93 prevê que “qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu no texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”.
Sobreleva notar que o objeto do mencionado procedimento licitatório foi adjudicado à empresa XXXXXXXX, conforme Ata de Reunião da Comissão de Julgamento de Licitações nº 005/2011 (fls. 186/187). Ademais, no Edital de Pregão nº 46/2010 (fls. 70/92) não houve previsão de aplicação da logística reversa.
Considerando que a E. Mesa ainda não procedeu à homologação do certame licitatório, existe a possibilidade de revogação da licitação por razões de interesse público, com fulcro no art. 49 da Lei nº 8.666/93 e abertura de novo processo com a inclusão da obrigação de coleta das lâmpadas usadas por esta Casa Legislativa pela futura Contratada, a fim de, mediante logística reversa, dar uma destinação final ambientalmente adequada, nos termos do disposto na Lei nº 12.305/2010. Contudo, é importante observar o aspecto econômico, uma vez que um processo licitatório demanda tempo e dispêndio por parte da Administração, especialmente com as publicações oficiais exigidas pela legislação pertinente.
Diante do acima exposto, recomendo que o presente processo seja encaminhado à E. Mesa para avaliar e deliberar sobre as seguintes possibilidades, levando-se em conta os princípios que regem a Administração Pública, em especial, o princípio da economicidade:
1. A conveniência em revogar o Pregão Presencial nº 46/2010 e reabrir o certame licitatório com a inclusão da obrigação de coleta das lâmpadas usadas por esta Casa Legislativa pela futura Contratada, a fim de, mediante logística reversa, dar uma destinação final ambientalmente adequada. Neste caso, em atendimento ao solicitado no despacho da Sra. Secretária Geral Administrativa Adjunta de fls. 239, sugiro a seguinte redação para a cláusula a ser inserida no novo edital de licitação como subitem do item 14.1 que trata das obrigações da Contratada:
14.1.6. assumir inteira responsabilidade pela coleta das lâmpadas usadas pela Contratante para implementação do sistema de logística reversa, nos termos da Lei nº 12.305/10 regulamentada pelo Decreto nº 7.040/2010.
OU
2. A conveniência em homologar o Pregão Presencial nº 46/2010 e da própria Câmara efetuar a devolução das lâmpadas usadas ao fornecedor (futura Contratada) por sua conta e responsabilidade, conforme estabelece o art. 33, § 4º, da Lei nº 12.305/2010.
A par da recomendação acima, não há óbice para tentativas de negociação junto à empresa futura Contratada, haja vista que na logística de entrega do produto adquirido por esta Edilidade, eventualmente, pode existir a possibilidade de inclusão da coleta das lâmpadas usadas sem ônus financeiro.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 1º de fevereiro de 2011.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170