Parecer nº 250/09
Ref: Processo nº 609/2009 (TID xxxxxx)
Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24.
Assunto: 3º aditamento para a prorrogação da vigência do Contrato nº 36/2006 celebrado com a empresa XXX, para fornecimento de sacos plásticos de lixo.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação acerca da possibilidade jurídica de prorrogação do Contrato nº 36/2006, firmado com a empresa XXX, cuja vigência expirará em 31 de agosto de 2009.
Às fls. 15, o gestor do contrato manifestou-se sobre a necessidade da prorrogação do ajuste por um período de mais 12 (doze) meses.
Por seu turno a empresa contratada manifestou seu interesse na prorrogação do contrato (fls. 19), nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto ao preço.
Importa ressaltar que a Comissão Especial para proceder aos estudos de reavaliação das licitações e contratos em curso solicitou às fls. 66vº a avaliação da hipótese de se adquirir o produto contratado sem o código de barras, circunstância que determinaria redução das despesas contratuais, uma vez que o preço praticado pela própria contratada para o produto sem código de barras é inferior àquele com o referido código. Sem o código o lote do pacote com 500 (quinhentas) unidades é R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), com o código o preço sobe para R$ 240,40 (duzentos e quarenta e quarenta centavos).
Entretanto, tal alteração importaria em mudança qualitativa do objeto da licitação, uma vez que este foi especificamente determinado como sendo sacos plásticos de lixo em cuja embalagem constasse obrigatoriamente código de barras e CNPJ do fabricante.
Assim, a alteração pretendida implicaria em alteração qualitativa do objeto contratual, uma vez que esta visa exatamente modificar um atributo da mercadoria fornecida e, tal como preleciona Vera Lúcia Machado D’Avila, “a alteração qualitativa do objeto defini-se por si só, já que ‘qualidade – (do latim qualitate) significa propriedade, atributo ou condição das coisas, capaz de distingui-las das outras e de lhes determinar a natureza’ (…).”
A Lei de Licitação permite alterações qualitativas do objeto contratual desde que presentes certos requisitos que não vislumbro presentes na hipótese vertente.
Com efeito, a matéria encontra-se sob a regência do dispositivo legal inserto na letra “a” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Tal preceptivo legal é vazado nos seguintes termos:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;”
De acordo com Marçal Justen Filho “a hipótese da al. ‘a’ compreende situações em que se constata supervenientemente a inadequação da concepção original, a partir da qual se promovera a contratação. Tal pode verificar-se em vista de eventos supervenientes. Assim, por exemplo, considere-se a hipótese de descoberta científica, que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administração. Também se admite a incidência do dispositivo para respaldar modificações derivadas de situações preexistentes mas desconhecidas por parte dos interessados”.
Na hipótese vertente, há que se reconhecer que não existe a superveniência de uma situação imprevista que determine a alteração do contrato, uma vez que, conforme se depreende da manifestação do gestor às fls. 67 a Administração optou pela compra do produto com código de barras porque a época esta peculiaridade do produto atendia às necessidades da unidade administrativa interessada, tendo em consideração que seu sistema de recebimento e de distribuição de materiais somente funcionava por intermédio de código de barras.
Em relação à matéria importa destacar ainda, o entendimento consagrado pelo Tribunal de Contas da União, que na Decisão nº 215/99 estabeleceu os pressupostos que condicionam a alteração qualitativa do objeto contratual:
“ I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto anteriormente contratado em outro da natureza e propósito diverso;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’ supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência ou emergência”.
Assim, consoante o já ressaltado nas linhas precedentes, a alteração pretendida não satisfaz os pressupostos que condicionam o ato de alteração qualitativa do objeto do contrato tendo em conta que esta não decorre de fatos supervenientes potencialmente aptos a ditar alteração da contratação original.
Conforme preleciona Marçal Justen Filho, referindo-se à alteração qualitativa do objeto, “os contratos de longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração. Não há muito cabimento para essa hipótese em contratos de execução instantânea ou cujo objeto seja simples e sumário”. Como, por exemplo, o da hipótese vertente.
Na hipótese, caso a Administração queira adquirir o produto que determinaria um menor custo (sem o código de barras), deve fazê-lo por intermédio de uma nova licitação.
Contudo, pelo que se depreende da manifestação da Secretaria Geral Administrativa às fls. 109, interessa à Administração a renovação do atual ajuste, e, em assim sendo, pelas razões expostas nas linhas precedentes, tal renovação deve ser ajustada nos exatos termos da contratação original, sem a alteração pretendida (aquisição do produto sem código de barras), vez que esta implicaria em alteração qualitativa do objeto contratual, não permitida pela Lei de Licitação.
Desta forma, a pesquisa de mercado, realizada em atenção ao princípio da economicidade e em virtude da obrigação da Administração contratar pelo preço mais vantajoso (art. 3º da Lei de Licitações) constatou, conforme se pode depreender do mapa às fls. 59, que o preço proposto pela contratada é inferior à média de mercado.
Portanto, em vista do exposto e tendo em consideração que o contrato não ultrapassou o prazo de sessenta meses, durante o qual pode ser prorrogado, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei n° 8.666/93, não vislumbramos óbices a sua prorrogação.
Segue em anexo certidões de regularidade da contratada junto ao INSS, FGTS e certidão negativa de débito em relação aos tributos mobiliários cobrados pelo Município de São Paulo.
Acompanha, ainda, minuta de termo de aditamento para prorrogação do atual contrato por mais doze meses, conforme o solicitado no despacho da Secretaria Geral Administrativa às fls. 109, tendo sido mantido o objeto contratual original, ou seja, sacos plásticos para lixo acondicionados em embalagem com código de barras, em virtude da impossibilidade de acolhimento da alteração sugerida pela Comissão Especial para proceder aos estudos de reavaliação dos contratos em curso, uma vez que, conforme o explicitado nas linhas precedentes, o acolhimento de tal sugestão implicaria em alteração qualitativa de objeto não permitida pela Lei de Licitações.
São Paulo, 02 de julho de 2009.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858