AT.2 – Parecer nº 252/03
Referências: Processo 1354/02
Assunto: Eletropaulo – Certidão negativa de débitos perante o INSS; Certificado de regularidade perante o FGTS certidão negativa de tributos mobiliários perante o Município de São Paulo – não-apresentação – efeito
Interessado: Departamento de Serviços Gerais-DT.6 e DT.1
Sr. Assessor Chefe,
O Departamento de Contabilidade oficiou à empresa Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. (fls. 48) fazendo constar a exigência de determinadas certidões para se efetuar o pagamento relativo a fatura de serviços prestados, a saber:
a) Certidão Negativa de Tributos Mobiliários perante o Município de São Paulo;
b) Certificado de Regularidade perante o FGTS;
c) Certidão Negativa de Débitos perante o INSS.
Às fls.55, o Sr. Contador informa não ter recebido até 16 de setembro as referida certidões, sendo no dia seguinte o processo encaminhado a esta Assessoria para urgente manifestação, eis que o vencimento da fatura dar-se-ia na data de hoje. Prudentemente, o setor oficiou à empresa solicitando o acréscimo de 5 dias de prazo para pagamento, o que foi concedido na data de ontem (cópia anexa).
A questão em foco resume-se a esclarecer se a não-apresentação da Certidão de tributos mobiliários municipais, do Certificado de regularidade perante o FGTS ou da Certidão Negativa de Débito perante o INSS autoriza a Câmara ao não pagamento dos serviços prestados pela Eletropaulo; e, por outro lado, quais os efeitos de tal procedimento.
Com efeito, consta às fls. 49 Certificado de Regularidade perante o FGTS com validade até 3 de setembro. A última data em que consta regularidade perante o INSS refere-se a março do corrente ano (fls. 50). E não foi apresentada a certidão negativa perante o Município de São Paulo.
Passamos, pois, a enfrentar os tópicos, em relação a cada um dos documentos requisitados e não apresentados.
a) Certidão Negativa de Tributos Mobiliários Municipais
A Lei nº 8.666/93 autoriza, no art. 29, inc. III, a possibilidade de o ente público exigir, nos editais de licitação que publique, conforme o caso, a comprovação de regularidade fiscal.
No Município de São Paulo, a Lei nº 13.278/02 foi regulamentada pelo Decreto nº 41.772/02, e este dispôs, como regra geral nas licitações, a exigência de regularidade para com a Fazenda do Município (art. 36, inc.V). Tal Decreto passou a ser aplicável às licitações promovidas por este Poder Legislativo em razão do Ato da Mesa nº 797/03, que o adotou para o processamento de licitações, no âmbito da Edilidade, tendo em vista a competência da Mesa Diretora expressa no art. 13, inc. II, letra f do Regimento Interno.
No que tange às contratações diretas – em situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação – o Decreto Municipal dispõe que serão exigidos do Contratado apenas os documentos que comprovem a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), a regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (art. 38).
Portanto, por força das normas citadas, não há fundamento legal para condicionar a contratação direta à comprovação de regularidade fiscal perante o Município. A respeito do teor do Memo/Gab/Pres/nº 130/03 tive oportunidade de me manifestar no Parecer nº 157/03, cuja cópia tomo a iniciativa de anexar.
Contudo, deve-se esclarecer que, ainda que fosse exigível referida documentação, sua não apresentação jamais autorizaria a suspensão pura e simples de pagamentos devidos em razão de serviços prestados. De fato, não se admite o enriquecimento ilícito da Administração.
Se fosse o caso (que não é) a conseqüência haveria de ser a rescisão do contrato, após regular procedimento – com a oportunidade de defesa prévia, tal como assegurado no art. 5º, inc. LV da Constituição Federal e no art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A propósito, permito-me trazer à colação parecer nesse sentido da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Em consulta formulada pela Secretaria da Receita Federal em relação à situação de irregularidade no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, de empresas contratadas, assim concluiu a Douta Procuradoria, em parecer cuja ementa tomo a iniciativa de transcrever:
“Manifesta-se pela ilegalidade de cláusula que prevê a suspensão de pagamentos à Contratada se tiver irregular perante o SICAF.
Recomenda-se, uma vez constatada junto ao SICAF, sua advertência no sentido de que regularize sua situação em prazo exeqüível, ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa, sob pena de rescisão do contrato.
A rescisão será examinada levando-se em conta a defesa, o interesse público e o princípio da continuidade do serviço público” (Parecer PGFN/CJU nº 401/2000).
b) Certificado de Regularidade Perante o FGTS
Nos termos do art. 29, caput e inc. IV, a comprovação de regularidade perante o FGTS é exigível para habilitação nas licitações, conforme o caso. Logo, nem todos os casos exigem ou recomendam referida exigência.
Com efeito. Por um lado, a Constituição Federal estabelece no art. 37, inc. XXI que a lei relativa a licitações e contratos permitirá apenas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Por outro lado, o art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93 dispõe que a inadimplência do Contratado com referência e encargos trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por ser pagamento.
Não obstante, nos casos em que a Administração contrata mão-de-obra, a jurisprudência do Superior Tribunal do Trabalho tem reconhecido a responsabilidade subsidiária da Administração no caso de não pagamento de encargos sociais do empregador. Logo, parece útil, lógico e recomendável, em casos tais, a comprovação de regularidade perante o FGTS em sede contratual.
Todavia, como já mencionado, o Decreto nº 41.772/02 – adotado pela autoridade competente no âmbito do Poder Legislativo para regulamentar as situações em apreço – exige a comprovação de regularidade perante o FGTS mesmo em situações de dispensa e inexigibilidade de licitação, e mesmo em contratações que não implicam fornecimento de mão-de-obra.
Ressalvo meu ponto de vista pessoal quanto à constitucionalidade, legalidade e pertinência da generalização de tal exigência na norma regulamentar, por razões análogas àquelas expressas em parecer anterior (nº 189/03). Contudo, mais uma vez, ainda que pudesse fazer algum sentido no presente caso – em que não houve licitação, nem exigência prévia da documentação, e nem contratação de mão-de-obra – a comprovação periódica de regularidade perante o FGTS da Eletropaulo, sua ausência não poderia acarretar a suspensão unilateral do pagamento pelos serviços regularmente prestados, e sim a possível rescisão do contrato, em regular procedimento.
No sentido da ilegalidade de tal procedimento, valem as mesmas considerações apresentadas no item anterior, ao final, corroboradas por entendimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Acrescente-se ainda, no caso, que a última certidão relativa ao FGTS constante dos autos atestatava regularidade da empresa até o último dia 3 de setembro – não seria temerário inferir a regular situação de empresa. De fato, na presente data, é possível verificar junto ao site da Caixa Econômica Federal a regular situação da Eletropaulo perante o FGTS (cópia anexa).
c) Certidão Negativa de Débitos perante o INSS
A única vedação constitucionalmente admitida, para todo e qualquer caso, diz respeito à celebração de contratos com empresas em débito com a seguridade social (art. 195 § 7º).
No caso em exame, a empresa, até a presente data não comprovou a regularidade perante o INSS. Portanto, oferecida a defesa prévia, e observado o regular procedimento, haveria fundamento, em tese, para a rescisão do contrato. Anote-se mais uma vez: seria igualmente ilegal, sob fundamento de ausência de certidão, a suspensão pura e simples de pagamento de serviços comprovada e regularmente prestados.
Ocorre que, no caso vertente, haja a vista a natureza dos serviços em apreço, a Administração não tem a opção de caminhar para a rescisão do contrato.
Com efeito. Nos termos do art. 21, inciso XII, alínea b compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, os serviços e instalações de energia elétrica.
A Lei nº 9.427 de 26/12/96 instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, e disciplinou o regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica. Com fundamento na legislação federal, a Aneel celebrou o contrato de nº 168/98 com a Eletropaulo, no qual consta que esta empresa tem a concessão dos serviços em tela no Município de São Paulo (fls. 17 do Contrato, cópia anexa).
Logo, a eventual rescisão de contrato haveria de decorrer de decisão anterior no âmbito da União, com fundamento nas normas constitucionais e legais que regem o regime de concessão de serviços públicos, e a especificidade do contrato em questão, sopesando o interesse público e o princípio da continuidade dos serviços públicos. Em todo caso, não há fundamento jurídico para, no âmbito da Edilidade, suspender-se o pagamento dos serviços regularmente prestados pela Eletropaulo.
Por outro lado, as conseqüências de eventual não-pagamento seriam em prejuízo da Câmara. De acordo com os arts. 89 e 91 da Resolução nº 456, de 29/11/2000 da Aneel, temos que:
“Art.89 Na hipótese de atraso no pagamento da fatura, sem prejuízo de outros procedimentos previstos na legislação aplicável, será cobrada multa limitada ao percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor total da fatura em atraso, cuja cobrança não poderá incidir sobre o valor da multa eventualmente apresentada na fatura anterior.
Parágrafo único: o mesmo percentual incidirá sobre a cobrança de outros serviços prestados, exceto quando o contrato entre o consumidor e o prestador do serviço estipular percentual menor.
…
“Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação ao consumidor, nas seguintes situações:
I- atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público de energia elétrica;
…”
Finalmente, devo acrescentar que a empresa Eletropaulo encaminhou na data de ontem justificativa em relação à não apresentação da certidão negativa de débitos perante o INSS, informando sobre as providências tomadas no sentido de regularizar a pendência o antes possível (cópia anexa).
Em síntese, concluo não haver respaldo jurídico para a suspensão de pagamento de serviços regularmente prestados em razão de não apresentação de certidões. Em princípio, e nos casos em que exigíveis periodicamente, a providência diante da não comprovação de regularidade serão aquelas tendentes à rescisão do contrato, assegurada a oportunidade de defesa, sendo ilegal medida unilateral de não pagamento.
É o meu parecer que, com a urgência requerida para o caso, submeto à apreciação superior.
São Paulo, 19 de setembro de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo- OAB 106.017
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