Parecer nº 256/16
Ref.: TID xxxxxxxxxxxxxx (Ofício nº 004/AAPOL/2016)
Assunto: Representação – Portaria 38/SMSU/2016, publicada no Diário Oficio do Município em 02/07/2016.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
1. Trata-se de parecer solicitado a esta Procuradoria, pela Presidência da Câmara Municipal de São Paulo, indagando acerca da suspensão da Portaria 38/SMSU/2016, que dispõe sobre as Diretrizes da Função de Proteção Municipal Preventiva da Guarda Civil Metropolitana de São Paulo, por eventual invasão de competência legislativa (LOM art. 14, inc. XIII).
2. Pois bem, no dia 01 de julho de 2016, o Secretário Municipal de Segurança Urbana do Município de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, resolveu expedir a Portaria SMSU/38/2016, que dispõe sobre as Diretrizes da Função de Proteção Municipal Preventiva da Guarda Civil Metropolitana de São Paulo.
3. Assim dispõe o ato normativo municipal em análise:
Art. 1º Constituem diretrizes da função de proteção municipal preventiva da Guarda Civil Metropolitana:
I. é vedado aos agentes da Guarda Civil Metropolitana o uso de arma de fogo contra veículo em atitudes suspeitas;
II. é proibida a perseguição a veículos em atitude suspeita;
III. no caso de veículo em atitude suspeita, deve ser seguido o protocolo de acionamento via rádio, ou outro meio de comunicação, à Central de Comunicação – CETEL, a qual acionará as polícias estaduais, informando as características daquele veículo;
IV. a proteção do patrimônio público e a realização de policiamento preventivo e comunitário são os parâmetros institucionais que devem nortear as ações da Guarda Civil Metropolitana e ser observados por todos os Comandos e pelo conjunto do efetivo da Instituição;
V. os deslocamentos aos Prontos-Socorros e Hospitais, em socorro às pessoas, devem ser realizados com a devida cautela e a observância às normas de trânsito;
VI. responderão por eventuais infrações à legislação vigente o condutor e o encarregado da viatura.
§ 1º Compete ao Comando Geral, às Superintendências, aos Comandos Operacionais e aos Comandos Regionais e à Central de Comunicação – CETEL da Guarda Civil Metropolitana a divulgação e a orientação de todo o efetivo, por meio de preleções e fixação das diretrizes desta Portaria em quadros de avisos das Unidades.
§ 2º Compete ao Centro de Formação em Segurança Urbana, em todos os cursos de formação de ingresso ou formação continuada, destacar as diretrizes desta Portaria.
Art. 2º Esta portaria entra em vigor a partir da data de sua publicação.
4. Consoante se verifica pelo texto publicado, a Portaria visa reforçar quatro principais objetivos: (i) vedar aos agentes da Guarda Civil Metropolitana o uso de arma de fogo contra veículo em atitudes suspeitas; (ii) necessidade de reforçar a orientação e a padronização dos procedimentos de atuação dos agentes da Guarda Civil Metropolitana; (iii) vedar a perseguição a veículo em atitude suspeita, por entender que a Guarda Civil Metropolitana realiza policiamento preventivo e comunitário; e (iv) estabelecer que os deslocamentos aos Prontos-Socorros e Hospitais, em socorro às pessoas, devem ser realizados com a devida cautela e a observância às normas de trânsito.
5. A Carta Magna, ao firmar no art. 144, § 8º, que “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”, permitiu aos Municípios a criação de guardas destinadas expressamente a guardar os bens, serviços e instalações públicas municipais.
6. Portanto, a Guarda Municipal é uma corporação uniformizada, munida de arma de fogo ou não, devidamente treinada, destinada a proteger o patrimônio, ou seja, os bens, as instalações públicas, sendo diretamente subordinada ao Município e criada por este, por meio de lei municipal, à luz do art. 30, inc. I, da CF.
7. A fim de entender o alcance de sua atribuição, tomar-se-á a Lei nº 10.115, de 15 de setembro de 1986, alterada pela Lei nº 12.824/99, que cria a Guarda Civil Metropolitana, a qual no seu art. 1º tratou de conceituar a Guarda Civil Metropolitana:
Art. 1º – Fica criada, junto à Secretaria do Governo Municipal – SGM, a Guarda Civil Metropolitana, corporação uniformizada e armada, à qual caberá a proteção e a vigilância dos bens, serviços e instalações municipais e a colaboração na segurança pública, na forma da lei
Parágrafo único – A colaboração na segurança pública, na qual se insere a competência para o policiamento e fiscalização do trânsito, será exercida mediante convênio com a Polícia Estadual.
8. O art. 5º da Lei Federal nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, que dispões sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, por sua vez, encarrega-se de elencar de forma expressa as competências das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgão federais e estaduais :
Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:
I – zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município;
II – prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;
III – atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais;
IV – colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;
V – colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;
VI – exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal;
VII – proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas;
VIII – cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades;
IX – interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades;
X – estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas;
XI – articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais, visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município;
XII – integrar-se com os demais órgãos de poder de polícia administrativa, visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal;
XIII – garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;
XIV – encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário;
XV – contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme plano diretor municipal, por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte;
XVI – desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;
XVII – auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; e
XVIII – atuar mediante ações preventivas na segurança escolar, zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local.
Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento. (grifei)
9. Pois bem, infere-se dos incisos I, III, XIV e XVI que a Guarda Municipal tem competência específica para agir nas situações provenientes da relação pública, zelando pelos bens, equipamentos e prédios públicos; atuar, preventivamente e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais e, por fim, desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal.
10. Estas funções merecem maior destaque, pois se denota, ao serem lidos com maior atenção, que os incisos versam sobre eventos e situações de caráter público, ou que ocorram dentro de instalações públicas, e somente por este motivo determinou a lei que seus agentes agissem de modo a reprimir infratores.
11. Assim, compreendemos que o policiamento ostensivo e repressivo compõe-se das ações de fiscalização de polícia, sobre a matéria de segurança pública, ou seja, é o modo de atuar do Poder de Polícia, o qual, conforme esclarece Maria Silvia Zanella Di Pietro, “é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público e o Policiamento Ostensivo objetivo, precipuamente, satisfazer as necessidades básicas de segurança pública inerente a qualquer comunidade ou a qualquer cidadão”. (DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2001, p. 110)
12. Portanto, a permissão à Guarda Civil Metropolitana para agir de forma ostensiva e repressiva se limita aos atos de proteção dos bens, serviços e instalações públicas municipais, devendo proceder, na esteira do inc. XIV, da Lei Federal nº 13.022/14, no sentido de desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal.
13. O que se percebe é que os agentes municipais podem e devem agir preventivamente, desde que dentro do seu âmbito de atuação, que é justamente a guarda de bens, serviços e instalações públicas municipais, nos exatos limites estabelecidos pela Constituição Federal.
14. Com efeito, José Afonso da Silva também esclarece, referindo-se à proteção de bens e serviços públicos:
“Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função exclusiva da Polícia Militar”. (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed., São Paulo, Malheiros : 2004, pg. 762, grifei)
15. A Guarda Municipal, dessa forma, não pode atuar fora de suas atribuições e limites estabelecidos pela Constituição Federal, pois no âmbito administrativo, para que o sujeito possa exercer uma determinada função, não basta que possua capacidade, é necessário competência.
16. Ademais, quando determinada competência é outorgada com exclusividade a determinado órgão ou agente público, tal qual a competência outorgada exclusivamente às Polícias Militares, Civis e Federal para a prática de atos de policiamento ostensivo e judiciário, não podem seus agentes delegá-las a terceiros, nem mesmo à Guarda Municipal, conforme o magistério de Guilherme de Souza Nucci:
Guarda municipal não tem função constitucional, nem legal, de produzir investigações criminais, razão pela qual não pode instaurar, nem presidir inquéritos policiais. No mesmo prisma, não deve exercer atividade policial repressiva, como proceder ao policiamento ostensivo, realizando buscas pessoais ou domiciliares, bem como colhendo provas, exceto na sua atividade de guarda do patrimônio municipal. (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 87, grifei)
17. Pois bem, de acordo com o entendimento majoritário da melhor doutrina, caso a busca pessoal, seja ela em veículo, bolsa ou nas roupas do cidadão não seja procedida em decorrência de uma situação de flagrante delito, está a Guarda Municipal proibida de praticar tal ato, devendo solicitar, se necessário, reforço á autoridade competente.
18. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já decidiu a respeito:
APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA. RÉU DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 14 DA LEI 10.862. PROVA ILÍCITA. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE OS INDÍCIOS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO DERIVAM DE PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIPAL EXCEDE COMPETÊNCIA REALIZANDO BUSCA PESSOAL MESMO SEM HAVER FLAGRANTE DELITO. RECURSO PROVIDO
1. No caso em tela o que observamos é diligência de guarda municipal em realizar busca pessoal no acusado, o que levou à prisão em flagrante deste. Questiona-se se tal prática excede a constitucionalmente atribuída competência da guarda municipal ou se trata de ação legalmente aparada pelo caso excepcional do flagrante delito.
2. Ocorre que a busca pessoal realizada pela guarda municipal, embora frutífera em encontrar arma de fogo na posse do acusado, se deu sem que houvesse fundada suspeita ou certeza visual de que o acusado estivesse a praticar delito. Dessa sorte, tal abordagem se deu em descompasso ao disposto no art. 144 da Constituição Federal, sendo prática ilícita, e, por assim ser, consequentemente, apenas capaz de gerar prova ilícita.
3. Não houve a prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a apreensão da arma, mas, ao contrário, primeiro houve a revista pessoal e apreensão da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante – inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas “desconfiaram” do mesmo e em razão de tal desconfiança houve a busca pessoal com apreensão da arma na mochila daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do acusado por portar ilegalmente arma de fogo.
4. Acertado afirmar que guarda municipal, a teor do disposto no § 8º, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do Código do Processo Penal. Contudo, no caso em tela não houve atuação em defesa da sociedade para fazer cessar eventual prática criminosa, mas sim busca pessoal imotivada.
5. se toda a prova reunida no processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a necessidade de absolvição do apelante, senão a restrição constitucional da prova ilícita de nada valeria. (TJ-PR 8303891 PR 830389-1 (Acórdão), Relator: Wellington Emanuel C de Moura, Data de Julgamento: 22/03/2012, 2ª Câmara Criminal, grifei)
19. Porém, no caso de prisão em flagrante, por se tratar de direito assegurado a qualquer cidadão, com fulcro no art. 301 do Código de Processo Penal, esta poderá ser realizada pela Guarda Municipal, havendo uma ressalva a destacar: se o evento criminoso ocorrer fora de sua atribuição, a Guarda Municipal terá a faculdade, assim como qualquer pessoa do povo, para efetuar o flagrante, sempre fundado em parâmetros unicamente objetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que irá causar.
20. O Supremo Tribunal Federal assim tratou do assunto:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284, grifei)
21. Assim, conclui-se que os guardas municipais não podem agir de forma ostensiva ou repressiva fora de suas atribuições constitucionais, haja vista que isso resultaria em abordagem maculada de ilegalidades.
22. A Portaria 38 SMSU, de 01 de julho de 2016, estabeleceu no inc. I do art. 1º que “é vedado aos agentes da Guarda Civil Metropolitana o uso de arma de fogo contra veículo em atitudes suspeitas”, porém tal vedação já se encontra preconizada na Lei Federal nº 13.060, de 22 de dezembro de 2014, que disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública, em todo o território nacional.
23. Com efeito a Lei n. 13.060, de 22 de dezembro de 2014, contém vedação expressa ao uso de arma de fogo por agentes de segurança pública, os quais devem observar, sempre e prioritariamente, os direitos fundamentais de todo cidadão, in verbis:
Art. 2º (…)
Parágrafo único. Não é legítimo o uso de arma de fogo:
I – contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros; e;
II – contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros;
24. No primeiro caso, em razão da aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, veda-se a utilização de arma de fogo, pois considera o legislador que a pessoa em fuga que esteja desarmada, em tese, não poderia praticar ato contra o agente da lei ou a terceiros.
25. A Portaria 38/SMSU/2016, no art. 1º, inc. II ao proibir os agentes da Guarda Civil Metropolitana de perseguir veículo em atitude suspeita, prestigia a necessidade de critérios objetivos, pois mera suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil por natureza, razão pela qual a norma exige critérios concretos e seguros.
26. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 0004350-39.2011.8.26.0586, da Comarca de São Roque, em que é apelante Ministério Público do Estado de São Paulo, deu provimento ao recurso ministerial, em conformidade com o voto do Relator Desembargador Sérgio Mazina Martins.
26.1. Pedimos vênia para reproduzir parte do voto do Senhor Desembargador Relator Sérgio Mazina Martins:
“Não é admissível, nem politicamente sadio, que um guarda civil diante da suspeita vaga de ilícito, se aventure a perseguir e atirar contra qualquer suspeito. Ora, quem deve “prestar serviço na unidade policial” da comarca são, apenas, os policiais militares, já que estes sim estão adstritos ao Juízo correcional externo da Polícia Militar, posto que selecionados para essa atividade, recebendo treinamento próprio para ela, além de responderem, obviamente, à Corregedoria da Polícia Militar e, em última análise, ao Exmo Sr. Dr. Secretário de Segurança e ao Exmo. Sr. Governador do Estado de São Paulo”. (voto 2375. pag. 6, grifei)
(…)
“E, na esteira do exposto, frisa-se que inexistia situação de flagrante delito que autorizasse qualquer ato de perseguição desenfreada e, muito menos, interceptação utilizando-se de tiros contra o veículo suspeito. Houvesse alguma suspeita, ela deveria ser repassada, por rádio ou outro meio expedito, à central operacional da Polícia Militar para que esta, se o caso, fizesse a interceptação do veículo”.(voto 2375, pag. 7, grifei)
(…)
“Finalmente, cabe sim recordar que a guarda civil não tem nenhuma competência legal para exercício de policiamento, atividade que lhe está, portanto, vedada pelo ordenamento. Veja-se que a Constituição Federal reserva o policiamento ostensivo à Policia Militar (art. 144, § 5º), atribuindo, ás guardas municipais, não mais que a proteção dos bens, serviços e instalações municipais.” (art. 144, § 8º). (voto 2375, pag. 8, grifei)
27. A referida norma não impede o uso de arma de fogo, mas o submete ao prudente arbítrio do agente público, sendo certo que a necessidade do emprego de arma de fogo, portanto, medir-se-á pela intensidade da injusta agressão (presente ou iminente) praticada pelo infrator, que no caso específico de veículo em situação suspeita deverá ser avaliada levando em consideração a primazia à vida, à dignidade e à integridade dos cidadãos.
28. A Portaria 38/SMSU/2016, ao estabelecer no inc. V que os deslocamentos aos Prontos-Socorros e Hospitais em socorro às pessoas devem ser realizados com a devida cautela e a observância das normas de Trânsito, simplesmente reafirma uma obrigação prevista no Código de Trânsito Brasileiro, e que já se encontrava regulamentada pelo Comando da Guarda Civil Metropolitano, na Ordem Interna nº 009/Comando/08, de 09 de maio de 2008.
28.1. O Comando da Guarda Civil Metropolitana, no uso de suas atribuições legais, editou a referida Ordem Interna nº 009/Comando/08, de 09 de maio de 2008, a qual determinou que, “a fim de evitar riscos, fica proibida a realização de perseguições a veículos em atividades suspeitas, devendo as equipes, sempre que necessário, utilizarem-se dos recursos da rede-rádio para pedidos de apoio ou desencadeamento de ações integradas com as outras equipes motorizadas, face eventuais situações; e que o deslocamento aos Prontos-Socorros e Hospitais, em socorro as pessoas, devem ser realizadas com a devida cautela e observância as Normas de Trânsito”.
29. O Código de Trânsito Brasileiro, no art. 29, inc. VII, autoriza que veículos com específicas condições invoquem uma espécie de imunidade no trânsito em face das infrações supostamente cometidas. Trata-se de uma previsão legislativa para autorizar o cometimento de infrações de trânsito quando as circunstâncias de fato e de direito, descritas na norma, estiverem presentes.
30. O citado artigo estabeleceu que os veículos destinados a socorro de incêndio e salvamento, os de polícia, os de fiscalização e operação de trânsito e as ambulâncias, além de prioridade de trânsito, gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência e devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente.
31. Nesse contexto, ao se reportar à grandeza do prejuízo à incolumidade pública para definir a prestação do serviço de urgência, tem-se que o ato normativo em voga se propôs justamente a chamar a atenção quanto à necessidade de se fazer a ponderação, qual seja, de se perguntar, diante de um caso concreto, se seria justificável relevar a inobservância de determinada regra de circulação, estacionamento ou parada para prestar o serviço ao qual estaria associada, nos termos da lei, a essa liberdade de ação, tendo em vista o perigo, real ou iminente, que visa prevenir ou coibir.
32. Ausente quaisquer das exigências previstas no art. 29, inc. VII, do CTB, ou seja, natureza do veículo, efetivo serviço de urgência, alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente, deve se lavrar o auto de infração correspondente à transgressão cometida pelo condutor. Desse modo, caso o condutor de uma viatura da Guarda Civil Metropolitana transite pela contramão de direção sem acionar o sistema de iluminação vermelha intermitente, o agente de trânsito deverá lavrar o auto de infração, mesmo que esteja em situação de urgência e prestando socorro à pessoa.
33. Portanto, evidente a necessidade de observância das normas de trânsito, e no caso específico, para efeito de livre circulação, estacionamento e parada, previstos no inciso VII do art. 29 do CTB, deve confirmar-se a natureza do veículo, efetivo serviço de urgência, uso de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente.
34. O ordenamento jurídico confere ao Executivo um conjunto de prerrogativas que são denominadas de “poderes administrativos” (poder normativo, poder hierárquico, poder de polícia e poder disciplinar). O Poder normativo se expressa por meio de atos normativos, que são regulamentos, resoluções, instruções, portarias etc.
35. Portaria é o ato administrativo normativo de efeito interno pelo qual as autoridades determinam aos agentes públicos diretrizes que obrigam observar determinados procedimentos, tomadas de providências ou meio de designar tarefas ou efetivar nomeações. As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública.
36. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Carta Magna dispõe que “ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.
37. A Portaria SMSU 38, de 01 de julho de 2016, visa reforçar a orientação e a padronização dos procedimentos de atuação dos agentes da Guarda Civil Metropolitana, em especial a Ordem Interna 009/Comando, de 09 de maio de 2008 e a Norma Orientadora 001/Comando, de 01 de fevereiro de 2016. Sua ementa procura amparar sua legitimidade declarando que regulamenta o procedimento administrativo, previsto na Lei Federal nº 13.022/14, a qual estabelece os princípios mínimos de atuação das Guardas Civis Municipais e as competências específicas das Guardas Civis Municipais.
38. A Lei nº 13.396, de 26 de julho de 2002, que criou a Secretaria Municipal de Segurança Urbana – SMSU, regulamentada pelo Decreto nº 50.388, de 16 de janeiro de 2009, que reorganizou a Secretaria Municipal de Segurança Urbana, estabelece no art. 2º que compete à Secretaria Municipal de Segurança Urbana, órgão da Administração Municipal Direta, conduzir ações de segurança, mediante atuação articulada com os órgãos públicos municipais, priorizando, nas políticas públicas urbanas, a prevenção à violência, cabendo em especial estabelecer as políticas, diretrizes e programas de segurança urbana no Município de São Paulo.
39. Ato administrativo que é, a Portaria SMSU 38, de 01 de julho de 2016, se harmoniza ao espírito consagrado na doutrina. Para MIGUEL REALE, “o ato administrativo possuí como fundamento o interesse público, a utilidade social que a lei consagra e proclama, realizando fins que se contenham na lei ou que com ela se harmonizem.” (“In” Revogação e Anulação do Ato Administrativo, Forense, ps. 42/43).
40. Ives Gandra Martins assim se pronuncia:
“Na competência principal está a de dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Pública Federal. A organização é o pré-requisito para o funcionamento – ou o bom funcionamento – da Administração Federal. Para cuidar de ambos, outorgou o constituinte, quanto às leis, competência privativa para dar início ao processo legislativo, e reiterou o seu direito de dispor sobre os dois fundamentos da Administração Pública. A lei decorrente de sua iniciativa servir-lhe-á de limite para o exercício de suas atribuições” (op. Cit., v. 4, t. II, pág. 287).
41. No mesmo sentido, João Jampaulo Júnior, a sua vez, especifica as matérias que competem ao Prefeito:
“As Leis Orgânicas Municipais elencam como matérias de iniciativa privativa do Chefe do Executivo as que tratam da criação, extinção ou transformações de cargos, funções ou empregos públicos municipais na administração direta, autárquica ou fundacional; fixação ou aumento de remuneração dos servidores públicos municipais; regime jurídico, provimento de cargos e empregos, estabilidade e aposentadoria dos servidores; organização administrativa, matéria orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração; criação, estruturação e atribuições dos órgãos da administração pública municipal; plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, orçamento anual, dentre outros casos previstos na Lei Maior do Município” (em “O Processo Legislativo Municipal”, Editora de Direito, 1997, pág. 77).
42. Portanto, na forma do art. 84, inc. VI, da Constituição Federal, com conteúdo semelhante ao do art. 69, II c/c art. 71 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que trata da competência privativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre a organização e direção da administração pública, a Portaria SMSU 38/2016 foi editada dentro dos limites da competência privativa do Executivo Municipal. E assim tem de ser, pois é a Administração Pública que, por prestar o serviço, dispõe sobre as condições de seu correto funcionamento e operacionalização.
Assim, conclui que: (i) os guardas civis metropolitanos municipais não podem agir de forma ostensiva ou repressiva fora de suas atribuições constitucionais; (ii) é competência privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 69, II c.c. art. 70 XIV da LOM) dispor sobre a organização e direção da administração pública, não se aplicando ao caso o inc. XIII do art. 14 da LOM, pois entende-se que a Portaria 38 SMSU/2016 não exorbita o “Poder Regulamentar”; (iii) ao vedar aos agentes da Guarda Civil Metropolitana o uso de arma de fogo contra veículo em atitude suspeita prestigia a necessidade de critérios objetivos, concretos e seguros, sendo que o emprego de arma de fogo pelos agentes da Guarda Civil Metropolitana é de caráter excepcional, em caso de defesa da vida, de legítima defesa própria ou de terceiro, contra perigo iminente de morte ou lesão grave; (iv) não é admissível que um guarda civil metropolitano, diante da suspeita vaga de ilícito, se aventure a perseguir e atirar contra qualquer suspeito; e (v) é evidente a necessidade de observância das normas de trânsito, e no caso específico, previsto no art. 29, inc. VII do CTB, para efeito de livre circulação, estacionamento e parada, deve confirmar-se a natureza do veículo, o efetivo serviço de urgência, e o uso de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V.Sa.
São Paulo, 12 de julho de 2016.
Luiz José Tegami
Procurador Legislativo do Setor do Processo Legislativo
OAB/SP 241.480