AT.2 Parecer nº 259/03
Ref. ao Requerimento encaminhado à Presidência pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de radiodifusão e Televisão no Estado de São Paulo
Assunto: Empresa contratada para transmissão da TV Câmara – eventuais irregularidades em relação a empregados – cooperativa – providências
Sr. Assessor Chefe,
O Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Radiodifusão e Televisão no Estado de São Paulo informou haver recebido denúncias no sentido de que a empresa atualmente contratada para a prestação dos serviços de transmissão da TV Câmara – conforme contrato decorrente de licitação – estaria incorrendo em irregularidades no tocante à relação estabelecida com aqueles que lhe prestam serviços.
A denúncia oferecida pelo Sindicato aponta, no item 5, que , “mencionada empresa vem obrigando os trabalhadores se constituir em cooperativa de trabalho. Desnecessário dizer que mencionada cooperativa é fraudulenta”.
E, no item 6, assevera que “considerando que a Câmara Municipal de São Paulo tem responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas de mencionados empregados em eventual processo trabalhista, tem-se que, a final irá pagar duas vezes pelo mesmo serviço.” E conclui que “considerando que o numerário destinado a mencionado fim vem direto dos cofres públicos,pagos pelo contribuinte, é obrigação deste órgão fiscalizar e impedir a perpetuação de fraude ora denunciada, sob pena de responsabilidade”.
Face ao exposto, o Sindicato requer: a) que, sob pena de rompimento do contrato a empresa regularize a situação dos trabalhadores lotados na TV Câmara; e b) a suspensão dos pagamentos que estão sendo efetuados até regularização da situação.
A Presidência determinou à Diretoria Geral a apuração dos fatos elencados e que sejam tomadas as providências pertinentes, se necessário. Neste passo a Diretoria Geral solicita análise e manifestação desta Assessoria em relação à denúncia, em especial quanto ao item 5.
Passamos pois, a examinar a questão enfocando passo a passo:
1- A natureza da relação de trabalho no caso de cooperados;
2- O dever de investigar eventual fraude na formação de cooperativas;
3- O dever de fiscalização do contrato;
4- Alcance da responsabilidade subsidiária em relação a eventuais débitos trabalhistas da Contratada;
5- Providências cabíveis.
1- A natureza da relação de trabalho no caso de cooperativas:
As cooperativas de trabalho dedicam-se à realização de atividades para terceiros, através de seus associados ou cooperados.
A Organização Internacional do Trabalho não faz qualquer restrição à atividade das cooperativas de serviços ou de mão-de-obra, mesmo nas atividades-fim das empresas tomadoras, desde que, evidentemente, não haja intuito de fraude, havendo até a Recomendação nº 127, que delas trata especificamente, como instrumento de progresso econômico e social (cfr. Eduardo Gabriel Saad , Temas Trabalhistas, in Suplemento Ltr, 093/96, p. 552).
No direito brasileiro, em harmonia com o sistema cooperativista, o art. 90 da Lei nº 5.674/71 estabeleceu:
“Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre elas e seus associados”.
Posteriormente, o art. 442 teve adicionado um parágrafo único pela Lei nº 8.494/94 que, como lembra Luiz Carlos Amorim Robortella, teve origem em um projeto apresentado por parlamentares do Partido dos Trabalhadores, a fim de disciplinar cooperativas criadas pelo Movimento dos Sem-Terra (cfr. Cooperativas de Trabalho, in Repertório IOB de Jusrisprudência, nº 18/99, 2/15236).
De acordo com o art. 442 da CLT, temos:
“Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (acrescentado pela Lei nº 8.849, de 9.12.94).”
Ou seja: o regime de prestação de serviços mediante a formação de cooperativas de trabalho, é legalmente admitido e revestido de características próprias que o diferem do regime da relação de emprego. A prestação do trabalho, em si mesma, não implica indício de qualquer fraude, pois, por óbvio, cooperativas de trabalho destinam-se a prestá-los a terceiros.
2) O dever de investigar eventual fraude na formação de cooperativas
O Sindicato informa haver recebido denúncias, não especificadas, de que e a empresa estaria induzindo fraudulentamente as pessoas que lhes prestam serviços à formação de cooperativas de trabalho.
A gravidade da informação recomenda o seu encaminhamento ao Ministério Público do Trabalho, bem como à Delegacia Regional do Trabalho. Com efeito, nos termos do art. 84 da Lei Complementar nº 75/93, compete ao Ministério Público do Trabalho a instauração de inquérito civil para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores, bem como requisitar à autoridade administrativa federal competente, dos órgãos de proteção ao trabalho, a instauração de procedimentos administrativos, podendo acompanhá-los e produzir provas.
Ademais, é competência da União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. Assim, dentre as atribuições do Fiscal do Trabalho, está a de fiscalizar o cumprimento dos artigos 29 e 41 da CLT, que impõem o registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e em livro próprio, fichas ou registro eletrônico.
Nesse contexto, o art. 630 da CLT confere ao Agente da Inspeção do Trabalho as prerrogativas para o exercício de sua função, tendo livre acesso às dependências dos estabelecimentos inspecionados, podendo exigir esclarecimentos, requisitar documentos, etc.
De acordo com a doutrina, “dúvida, portanto, não há a respeito da competência do Fiscal do Trabalho para fiscalizar as cooperativas e os tomadores de serviços (terceiros), a fim de averiguar o cumprimento das normas de proteção ao trabalhador e a inexistência de fraude à Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, deverá verificar o Fiscal do Trabalho se a cooperativa segue os princípios norteadores do cooperativismo, os preceitos da Lei nº 5.764/71 e a existência ou não da relação de emprego entre o associado e o tomador de seus serviços” (cfr. Andréa Dantas Santos, O Ministério do Trabalho e a Fiscalização das Cooperativas, in Repertório IOB de Jurisprudência, nº 11/99, 2/14847).
Quer-me parecer que o fato de a Câmara figurar como Contratante, não transfere ao órgão o dever ou o poder de fiscalização em relação à fraude que se denuncia, nem tampouco lhe acarreta responsabilidades adicionais.
Não é possível impor à Administração o dever de examinar e fiscalizar a conduta alheia, no que tange à prática de crime ou ato simulado, não passível de ser conhecida nos limites legais e contratuais. O Ministério Público Federal detém a competência e meios para tanto. Apontamos, a seguir, o alcance da fiscalização exigível da Câmara.
3) O dever de fiscalização do Contrato
No que tange ao cumprimento das obrigações previdenciárias e trabalhistas, a Câmara tomou, in casu, as seguintes providências:
a) quando da realização da licitação, dentro dos limites máximos de exigências admitidos pela Constituição Federal (art. 37, inc. XXI, in fine) e pela Lei Federal nº 8.666/93, art 29. inc. IV, exigiu-se da Contratada, conforme item 4.4 do edital da Concorrência nº 2/2002, além da prova de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal da sede do licitante, a prova de regularidade perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS e a Certidão negativa de débito com o Sistema de Seguridade Social- CND.
Esses documentos foram regularmente apresentados. A Administração tem, pois, nos termos legais e contratuais, o poder-dever de verificar a regularidade trabalhista ou previdenciária, conhecida ou possível de ser conhecida documentalmente.
Se o credor fiscal – como no caso, por exemplo, a Caixa Econômica Federal – atesta a regularidade da empresa, deve-se admitir a validade do certificado, afastando a sujeição da Contratante a eventual responsabilidade. Comentando o art. 71 da Lei nº 8.666/93 e os limites da responsabilização tributária, assinala Marçal Justen Filho:
“O sujeito pode ser responsabilizado tributariamente apenas pelas dívidas existentes, conhecidas ou possíveis de serem apuradas de modo simples. Assim, por exemplo, se há uma certidão negativa emitida pelo credor tributário, a descoberta posterior de dívidas não gera responsabilidade tributária. É que o sujeito adimpliu a seus deveres quando exigiu comprovação de pagamento das dívidas fiscais e a ele foi exibida a certidão negativa. Não é possível subordinar o responsável tributário a ir além do que tinha ido o próprio credor. Se o credor fiscal forneceu certidão negativa a um particular não pode voltar-se contra si próprio e exigir que os terceiros não prestassem respeito ao documento.
Nem se diga que a certidão negativa ressalva a existência de eventuais dívidas. Essa ressalva indeterminada é insuficiente para tornar efetiva a responsabilidade tributária de terceiro, cuja única forma de avaliar a existência de dívidas envolve o exame da referida certidão.
Enfim, não é constitucional impor a contratante sujeição tributária sem que ele tenha incorrido em qualquer defeito ou omissão” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., Dialética, São Paulo, 2002, pg. 515).
b) Nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93 a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração. O regime de direito administrativo atribui à Administração o poder-dever de fiscalizar o contrato (art. 58, inc. III).
Para o acompanhamento da execução do contrato, nos termos da cláusula 2.1.8 do Contrato nº 9/03- conforme minuta que acompanhou o edital da licitação – compete à Contratada:
“apresentar, com antecedência mínima de 2 (dois) dias úteis da data do início da prestação dos serviços, relação nominal de seus empregados e demais pessoas que atuarão nas dependências da CONTRATANTE, contendo os seguintes dados individuais: número do Registro Geral de Identidade e da Carteira de Trabalho, cópia do contrato de prestação de serviços autônomos (se houver), filiação, naturalidade, residência e horário de trabalho, devendo a mesma ser atualizada sempre que houver alteração no quadro, ainda que transitória”.
E, de acordo com a cláusula 2.1.9, a Contratada deverá comunicar com antecedência mínima de 2 (dois) dias as alterações do pessoal técnico contido na relação mencionada no item 2.1.8”.
Além disso, de acordo com a cláusula 2.1.20, a Contratada deverá “apresentar à Tesouraria da CONTRATANTE, a cada 3 (três) meses, documentos hábeis comprovando o cumprimento das obrigações trabalhistas dos servidores envolvidos na prestação do serviços ora contratados”.
Portanto, prima facie, é oportuno que o setor encarregado de acompanhar a execução do Contrato informe se está havendo a estrita observância dessas cláusulas, já que eventual descumprimento poderia ensejar a rescisão do contrato, mediante regular procedimento. Esta Assessoria anteriormente já sugeriu a manifestação da Diretoria da TV Câmara acerca dos fatos.
4-Responsabilidade subsidiária em relação a eventuais débitos trabalhistas da Contratada. Alcance.
O contrato nº 9/03 celebrado entre a Edilidade e a empresa NDEC Núcleo de Desenvolvimento Estratégico de Comunicação Ltda. tem por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços para operação, produção e geração de programa televisivo relacionados à pauta legislativa da Câmara Municipal de São Paulo.
Nos termos contratuais, a Contratada tem organização e atividades próprias, instrumentos e maquinaria correspondentes à atividade referida (o pessoal técnico, operacional e de produção, bem como equipamentos necessários para a gravação, edição e geração de programas). Compete igualmente à Contratada a produção e custeio de cenários, maquiagem, figurinos, etc.; a direção do serviço técnico; e a contratação não se dá com base de cômputo de horas de trabalho de seus empregados. A Câmara fornece a orientação e diretrizes sobre o conteúdo para a execução dos serviços, que dizem respeito à pauta legislativa do órgão, bem como linha editorial. Quem admite, paga e dirige a prestação dos serviços técnicos é a Contratada.
De acordo com o art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93, temos que:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
O item IV do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, fazendo remissão a esse dispositivo legal, estabelece:
“IV) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/1993).”
O fundamento do Enunciado será a culpa “in eligendo” ou “in vigilando” da empresa contratante.
Com efeito, a empresa tomadora dos serviços deve selecionar criteriosamente aquela que irá prestar serviços. A culpa “in eligendo” se verifica quando a tomadora contrata prestadora sem idoneidade que possa garantir o crédito de seus empregados.
Ora, no caso em exame, a Câmara, no edital da licitação respectiva, condicionou a habilitação da empresa às exigências máximas legalmente admitidas, no que tange ao porte, estrutura econômico-financeira, regularidade fiscal nos três âmbitos da federação, atestados de capacitação técnica, garantia. Portanto, não se pode afirmar a culpa “in eligendo ”.
A culpa “in vigilando” consiste no não-cumprimento, pela tomadora, do poder-dever de fiscalização, que lhe é conferido para que possa velar pela qualidade dos serviços contratados (cfr. Mauro César Martins de Souza, Responsabilização do Tomador de Serviços na terceirização, in Repertório IOB de Jurisprudência, nº 14/2001, 2/17487).
O dever de controle e fiscalização que deve ser exercido pelo ente contratante encontra-se nos arts. 58, inc. III e 67 da Lei nº 8.666/93. Mas, como anotado no item 2, supra, não inclui os instrumentos necessários para apuração de simulação, fraude ou crime. Com os elementos fornecidos pelos órgãos credores – Instituto Nacional de Seguridade Social e Caixa Econômica Federal – foi atestada a regularidade da empresa.
Para que os trabalhadores fizessem jus aos direitos trabalhistas seria necessário verificar duas hipóteses, a saber: a) se inocorrente a fraude; b) se ocorrente a fraude.
Se inocorrente a fraude – segundo me parece – os cooperados não teriam direitos trabalhistas; portanto, nem perante a Contratada, nem perante a Câmara. Com efeito, sendo legítima a cooperativa de trabalho, e dado o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT, não há se falar em responsabilidade subsidiária da Câmara.
Inobstante, a colocação de mão-de-obra subordinada através de cooperativa na atividade-fim da Contratada poderá ultrapassar as fronteiras do regime cooperado e invadir o campo tutelado pelas normas rígidas e protecionistas do Direito do Trabalho. Se a cooperativa se reduz a um meio de colocar mão-de-obra a serviço do empresário e atender à necessidade de reduzir seus custos, não se trata de legítima cooperativa. O empregador, por meio dela, procura apenas um meio de não responder pelos encargos sociais decorrentes da relação de emprego.
Em tal caso, a adesão do trabalhador à cooperativa de trabalho e o contrato de prestação de serviços, celebrado entre a Cooperativa e a empresa tomadora (no caso, a empresa NDEC, Contratada pela Câmara) são atos jurídicos simulados, que tiveram por fim impedir a incidência das normas de proteção ao trabalho.
Quer-me parecer, todavia, que tais “simulações” – por hipótese, se for o caso – não podem repercutir sobre o contrato de prestação de serviços realizados entre a Contratada e a Câmara, de vez que este tipo de verificação foge do âmbito da fiscalização contratual exigível da Câmara. Por isto mesmo, quer-me parecer que a única medida ao alcance da Edilidade – para além do indicado no item 3, in fine – é a remessa das informações trazidas pelo Sindicado dos Trabalhadores em Empresas de Radiodifusão e Televisão no Estado de São Paulo ao Ministério Público do Trabalho, bem como à Delegacia Regional do Trabalho, que disporá dos poderes de investigação a seu alcance.
Se ocorrente a fraude, a Contratada haverá de ser responsabilizada. Contudo, a Câmara em nada terá concorrido para a lesão dos direitos dos trabalhadores, nem ter-se-á locupletado. Pelo contrário, terá adotado todos os meios legais para apuração dos fatos.
5- Providências
Face ao exposto, deve-se esclarecer ao Sindicato requerente que, no presente momento, não há fundamento legal para que a Câmara, sob pena de rompimento do contrato, exija a empresa “regularize a situação dos trabalhadores lotados na TV Câmara”. Esta providência será cabível se e quando constatada a fraude, cuja investigação compete nos termos do art. 84 da Lei Complementar nº 75/93 ao Ministério Público do Trabalho. Sugiro, pois, a remessa das informações trazidas ao Ministério Público do Trabalho, bem como à Delegacia Regional do Trabalho.
Além do indicado no parágrafo precedente, as informações trazidas estão a recomendar a estrita verificação da observância das cláusulas 2.1.8, 2.1.9 e 2.1.20 do Contrato, cujo descumprimento poderia ensejar sua rescisão, observado regular procedimento. Recomendo pois que se solicite ao órgão responsável pelo acompanhamento da execução do contrato a verificação quanto ao cumprimento dessas cláusulas.
Finalmente, cabe esclarecer ao Sindicato que, no momento, não é cabível a “suspensão dos pagamentos que estão sendo efetuados até regularização da situação”, de vez que tal medida exigiria prévio e regular procedimento. Nesse sentido, sugere-se a verificação e o encaminhamento da denúncia apresentada, seja no âmbito contratual de responsabilidade desta Câmara, seja no âmbito de investigação dos órgãos de inspeção e proteção do trabalho.
É o meu parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 30 de setembro de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo- OAB 106.017
REF. Parecer AT.2 n. 259/03
Ref. Requerimento do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Radiodifusão e Televisão no Estado de São Paulo.
À D.G.,
Senhora Diretora da Secretaria da CMSP:
Encaminho o r. parecer, da lavra da Ilustre Assessora Maria Nazaré Lins Barbosa, com cujas recomendações formo integralmente. Com efeito, as graves e inquietantes imputações aduzidas pelo sindicato representante, em seu requerimento de protocolizado em 13 de agosto do corrente, não podem passar imunes à severa investigação que a indigitada prática de simulação fraudulenta, por sinal, lamentavelmente bastante difundida, está a merecer.
Desse modo, recomendo a imediata denúncia às autoridades competentes, fazendo-lhes chegar os fatos imputados pelo sindicato requerente; a saber: à Delegacia Regional do Trabalho e ao D Ministério Público do Trabalho, encarecendo-lhes breve atendimento nas investigações solicitadas.
Outrossim, recomendo ainda, como sugerido no parecer que encaminho, manifestação da Diretoria da TV Câmara, como aliás já solicitado, de sorte a que a Administração seja informada do cumprimento das cláusulas contratuais alusivas à comprovação da regularidade com os deveres e obrigações trabalhistas e sociais afetas à contratada.
Com minhas homenagens, segue à consideração de V.Sa.
São Paulo, 30 de setembro de 2003.
ANTONIO RODRIGUES DE FREITAS JR
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP 69.936
Indexação:
Irregularidades
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Providências