ACJ – Parecer nº 261/2004.
Ref.: Processo nº 1046/2001.
Interessado: Subdivisão de Controle de Liquidação da Despesa – Cont. 7 (Extinta)
Assunto: 7º Termo de Aditamento ao Contrato nº 13/2000 – VR VALES LTDA. – Nova Prorrogação do Ajuste – Possibilidade jurídica – Alteração da forma de fornecimento do objeto, sem ônus para a Edilidade – Substituição dos talões por cartões magnéticos – Possibilidade jurídica, com ressalvas.
Sr. Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta ACJ para análise e manifestação sobre duas questões: a) a modificação da forma de fornecimento do objeto contratual, consistente na substituição dos talões de vale-refeição por cartões magnéticos, sem ônus para a Edilidade (fl. 754); e b) a prorrogação do contrato, haja vista que a vigência do 7º Termo de Aditamento expirará em 1º de setembro próximo futuro (fl. 755).
Diante dos documentos e informações constantes dos presentes autos e sob à luz da legislação e da mais abalizada doutrina, passamos a tecer as considerações a seguir.
1 – Quanto à alteração do modo do fornecimento do objeto contratual
O objeto do contrato nº 13/2000 consiste no fornecimento mensal de vale-refeição que, atualmente, é materializado em papel.
O Nobre Vereador Toninho Paiva sugeriu à E. Mesa sugeriu a substituição do vale-refeição tradicional por vale-refeição em cartão magnético (fls. 716). Nesse passo, SGA-2 solicitou à contratada o encaminhamento a esta Edilidade da documentação relativa a essa modalidade de fornecimento de vale-refeição, o que foi atendido através dos documentos de fls 717 e 719/752.
De acordo com a empresa VR Vales Ltda., em síntese, o novo produto compõe-se de “um cartão com um chip voltado para o pagamento de refeições-convênio”, que armazenando os dados pessoais do usuário, permite o crédito automático do benefício, dispensando, portanto, o manuseio mensal dos vales e o uso de contravales; confere “praticidade” e “segurança total para as transações”, já que seu funcionamento independe de conexão telefônica para autorização do pagamento da refeição, sendo que essa autorização é feita mediante senha pessoal do usuário; facilita o transporte do benefício, por ser similar a um cartão de crédito; reduz custos operacionais; em caso de sinistro, seu uso pode ser facilmente bloqueado e “possibilita o gerenciamento da utilização do benefício”, garantindo-se que sua utilização sirva apenas para os fins estabelecidos pelas regras do PAT.
Essa substituição seria feita sem custos adicionais à Edilidade, ou seja, o contrato nº 13/2000 permaneceria com a mesma taxa de administração ora avençada (0% – zero por cento), não haveria custo para a emissão da 1ª via de cada cartão magnético e na hipótese de reemissão de cartão seria cobrada a taxa de R$ 6,00 (seis reais). Consta à fl. 752 que também não haveria custo do “POS”, que, segundo informação verbal, obtida por telefone com o Sr. Ivan D. Prado, Gerente de Contas Corporate da empresa, seria a máquina colocada à disposição da Câmara, em regime de comodato, destinada à recarga dos cartões. Essa recarga seria efetuada pelo setor competente pelo controle da concessão do benefício.
Esses, em resumo, são os fatos.
O princípio da legalidade, típico do Estado de Direito e decorrente do princípio republicano, está insculpido nos artigos 5º, inciso II, 37 “caput” e 84 da Constituição da República. Este princípio representa “o fruto da submissão do Estado à lei” , a integral obediência da Administração ao ordenamento jurídico, de tal modo que a eficácia da atividade administrativa está sujeita à observância do mandamento legal.
Deste modo, a Administração Pública, “escrava que é da ordem jurídica” , não tem liberdade de atuação, “não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados”. Diversamente do particular, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza. O administrador público, conseqüentemente, está subordinado ao mandamento legal, ao interesse público e ao bem comum.
Em razão disso, “as leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos”.
Em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Lei de Licitações nº 8.666/93 atribui à Administração a faculdade de alterar os contratos administrativos, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro:
A) unilateralmente, para melhor adequá-los ao interesse público, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou, quando necessária a modificação do valor inicial do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, limitada até 25% em se tratando de obras, serviços ou compras, ou até 50%, nos casos de reforma de edifício ou de equipamento (artigo 58, inciso I c/c artigo 65, I, alíneas “a” e “b” e § 1º);
B) bilateralmente, nas seguintes situações: a) quando conveniente a substituição da garantia; b) revelando-se necessária a modificação do regime de execução do objeto, face constatação da inaplicabilidade técnica adotada originalmente; c) quando circunstâncias supervenientes ensejarem a alteração da forma de pagamento; e d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro (artigo 65, inciso II, alíneas “a” a “d”).
Verifica-se, portanto, que a lei não cuidou do caso ora vertente, qual seja, a modificação qualitativa do objeto do contrato administrativo para amoldá-lo por força do advento de tecnologia mais avançada.
Desta feita, do cotejo entre o princípio da legalidade e as situações previstas pela Lei de Licitações, à primeira vista, a modificação do objeto do contrato nº 13/2000 ora em exame restaria inviável. Entretanto, uma análise mais acurada dos dispositivos legais citados, leva-nos à conclusão diversa.
Com efeito, se é dado à Administração modificar exponti propria o ajustado para acomodação técnica do objeto, observados o limite legal e a isonomia dos encargos contratuais, é permitido à Administração, do mesmo modo, ajustar o objeto contratual face o surgimento de tecnologia mais avançada, mediante acordo com o contratado. Vale dizer, na medida em que a lei autorizou o administrador a modificar o pacto para melhor adequação técnica aos seus objetivos, a despeito da vontade do outro contratante, parece-nos razoável também admitir-se a modificação do ajustado para enquadrá-lo às novas técnicas existentes, sobretudo, quando há a concordância do particular. No caso dos autos, a tecnologia mais moderna a ser aplicada ao objeto está sendo oferecida gratuitamente pela própria contratada. Calha à hipótese o velho brocardo jurídico “quem pode o mais, pode o menos”.
Situação análoga a ora em análise mereceu aprofundado estudo do Tribunal de Contas da União, por ocasião da consulta endereçada àquela Corte de Contas pelo Ministério do Meio Ambiente , ocasião em que o Subprocurador-Geral do Ministério Público destacado para aquela Corte de Contas, Dr. Lucas Rocha Furtado, asseverou: “Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica dos objetivos da Administração (art. 65, I, a). Objetivo da Administração é a satisfação do interesse público. A modificação do projeto ou de especificação pode ser necessária independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Tal fato, comungando a opinião de ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (ob. cit., pp. 128/129), pode ser um ‘fato da natureza quanto outro’, desde que extrínsecos à relação contratual, pode ser, ainda, o ‘domínio de nova tecnologia mais avançada’ ou a ‘disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeiçoados’. Além de bilaterais e qualitativas, sustentamos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa, a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação, significar sacrifício insuportável do interesse coletivo primário a ser atendido pela obra ou serviço” (destaque nosso). O Ministro Revisor do referido processo enveredou pela mesma trilha: “As alterações qualitativas, portanto, visam apenas à consecução ótima do objeto mediato, que se mantém inalterado em sua natureza e dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato, utilizando-se de obras extras, complementares ou novas em relação às já contratadas, e também requerem, via de regra, mudanças no valor original do contrato”.
Desse modo, o objeto do contrato nº 13/2000 continuará sendo o fornecimento de vale-refeição, entretanto, ao invés de ser entregue ao usuário um talão, o benefício será concedido através de cartão eletrônico, haja vista que o mercado dispõe de tecnologia mais avançada para o fornecimento em questão.
Sobreleva repisar que a contratada assegurou em sua proposta que a modificação dos talões por cartões magnéticos não implicarão em custos adicionais à Edilidade, motivo pelo qual não teceremos maiores detalhes a respeito da divergência doutrinária sobre a observância ou dos limites legais fixados no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, quando se trata de alteração qualitativa do objeto, pois, o valor da contratação permanecerá exatamente o mesmo.
Sugerimos, contudo, que em eventual termo de aditamento a ser firmado entre as partes para contemplar essa nova modalidade de fornecimento, seja previsto que o custo de R$ 6,00 (seis reais) decorrente da reemissão do cartão magnético em apreço, nas hipóteses de furto ou roubo, será suportado pelo próprio usuário.
De outra banda, não obstante o caso ora vertente cuidar de alteração bilateral do objeto contratual, sem quaisquer ônus à Administração, as exigências técnicas inaugurais veiculadas no edital da concorrência nº 01/99 permanecem intocadas e deverão ser igualmente observadas pela empresa na hipótese de entender-se pela mudança na feição do objeto contratado.
A respeito dessa peculiaridade, o Diretor da 3ª Divisão Técnica da SECEX/MA, ao instruir os autos do processo TC nº 350.213/1997-6 que tramitou perante a Colenda Corte de Contas da União, assim advertiu: “As especificações técnicas são conditio sine qua non da aquisição e certamente são definidas em função da necessidade do serviço público. Ora, exigido o mínimo desses requisitos mencionados juntamente com os demais elencados no Anexo I do Edital à fl. 50, é de concluir que qualquer oferta abaixo desse mínimo estabelecido não satisfaz e deve ser defenestrada… Assim sendo, está plenamente caracterizada a alteração QUALITATIVA do objeto, em detrimento do disposto no art., 65, I, b da Lei nº 8.666/93, com prejuízo para a Administração que se viu frustrada em obter veículo que atendia plenamente aos seus anseios. Há de se dizer que a admissão de tal alteração é, outrossim, quebrar a isonomia entre os partícipes e contraria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.” Essa manifestação foi acolhida pelo Plenário do referido Tribunal ao proferir o acórdão nº 176/1999 naquele processo: “De fato, verifica-se que o art. 65, inciso I, “b”, da Lei nº 8.666/93 permite, tão-somente, a modificação quantitativa do objeto, fato que não guarda semelhança com o que ora se examina. A instrução ilustra bem esse entendimento quando consigna que, se fosse posto à concorrência, o veículo adquirido estaria desclassificado por não atender às especificações técnicas do edital para automóveis básicos (fls. 50).
Desta feita, entendemos que a empresa VR Vales Ltda. deverá comprovar nesses autos que a substituição do fornecimento tradicional por cartões magnéticos observará às mesmas exigências técnicas constantes do edital que estreou o contrato nº 13/2000, notadamente no que diz respeito ao número total de estabelecimentos credenciados a receber o pagamento das refeições mediante o cartão eletrônico, bem como a quantidade mínima de estabelecimentos credenciados situados nas proximidades do prédio deste Legislativo.
A possibilidade jurídica da adequação técnica do objeto do contrato em questão está atrelada à demonstração do cumprimento dos itens 3.2.6 a 3.2.8 do edital que norteou o respectivo certame, cuja cópia tomamos a iniciativa de anexar ao presente (doc. 1), assim como a observância dos itens 2.4, 2.5 e 2.10 da cláusula segunda do instrumento contratual.
2 – No que tange à prorrogação do contrato nº 13/2000
O Memo 156/2004 SGA-24 noticia, à fl. 755, que a vigência do 7º Termo de Aditamento ao contrato em apreço expirará em 01/09/2004, sendo certo que o setor responsável (SGA-12) manifestou-se pela continuidade do fornecimento, face a previsão contida dos Atos nºs 555/96, 558/96, 838/2004 e 849/2004 (fls. 778).
Diante da informação de SGA-2 a respeito da existência do processo nº 591/2002 que cuida da mesma contratação (fl. 781), verificamos naqueles autos que na época (26/08/2002) foi realizada a devida pesquisa de preços, quando se constatou que a atual contratada ofertou taxa de administração inferior à média praticada no mercado, entretanto, em 09/09/2002, a extinta Diretoria Geral sobrestou o andamento do processo até que se concluíssem os estudos referentes à modificação da forma de aquisição do vale-refeição sendo certo que, atualmente, referido processo encontra-se em SGA-1 (doc. 2 – fls. 35/36, 39, 40 e 53/54 do processo nº 591/2002), aguardando a votação do Projeto de Resolução nº 31/2002 (doc. 3). De acordo com informação verbal de SGP, obtida por telefone, o mencionado projeto entrou na pauta de votação da sessão extraordinária de ontem, contudo, esta sessão não chegou a ser realizada.
Observamos que:
a) o contrato nº 13/2000 foi celebrado em 26/10/2000, para vigorar pelo período de 12 (doze) meses, prorrogáveis por idênticos ou inferiores períodos (fls. 02/07);
b) em 26/10/2001, o ajuste foi prorrogado por mais 12 (doze) meses (1º TA -fls. 104/105);
c) em 08/10/2002, em vista das informações dos autos, a extinta DG sugeriu a prorrogação da avença por três meses, prazo em que seriam concluídos os estudos para a nova contratação, tratados nos referidos autos do processo nº 591/2002 (fls. 301), e em 24/10/2002, foi celebrado o 2º TA entre as partes, para vigorar pelo período sugerido, a partir de 29/10/2002 (fls. 328/329);
d) a fim de evitar a suspensão do fornecimento em apreço, aos 27/01/2003, firmou-se o 3º TA, para prorrogar-se o contrato por 03 (três) meses, a partir de 29/01/2003 (fls. 418/419);
e) em 29/04/2003, o contrato nº 13/2000 foi prorrogado por mais 03 (três) meses (4º TA – fls. 511/512);
f) a partir de 29/07/2003, o contrato em questão foi novamente prorrogado, sendo que desta vez por 07 (sete) meses, em virtude da sugestão do Departamento de Contabilidade (5º TA – fls. 596/597);
g) em 1º/03/2004, as partes celebraram o 6º TA, dilatando o prazo do ajuste por mais 03 (três) meses (fls. 673/674);
h) não havendo a conclusão dos estudos a respeito da eventual modificação da forma de aquisição do benefício em tela, nem tampouco a aprovação do referido Projeto de Resolução nº 31/2002, o contrato foi prorrogado por mais 03 (três) meses, a partir de 1º/06/2004 (7º TA – fls. 710/711).
Diante deste quadro, não havendo até o momento uma definição a respeito de eventual modificação na forma de concessão do benefício, ou seja, se permanecerá em espécie ou se passará a ser concedido em pecúnia, entendemos recomendável a realização de prévia pesquisa de preços, a fim de verificar se a taxa de administração ofertada pela contratada (0% – zero por cento) é inferior à média atualmente praticada no mercado. Em vista da iminência do vencimento do 7º Termo de Aditamento, sugerimos que essa consulta ao mercado seja efetuada, COM A MAIOR BREVIDADE POSSÍVEL.
Na hipótese da pesquisa de mercado revelar média de preços superiores ao da contratada, sugerimos que a prorrogação seja levada a efeito nas mesmas condições avençadas originalmente, face a proximidade do vencimento do ajuste (01/09/2004) e a fim de evitar a solução da avença, para que, posteriormente, seja analisada a viabilidade da substituição do vale-refeição tradicional pelo cartão magnético.
Com efeito, a modificação do fornecimento de talões de vale-refeição por cartões magnéticos dependerá de uma série de providências dos contratantes. De um lado, a empresa deverá enviar proposta detalhada e específica para a Edilidade, com as novas condições de fornecimento, como e enquanto tempo se dará a remessa dos cartões, como será feito o carregamento, em caso de defeito do cartão como a Edilidade ou usuário deverão proceder, enfim, tudo que seja relevante para a modificação do objeto, haja vista que os documentos de fls. 717/752 são genéricos, apresentam diversos produtos oferecidos pela empresa ao mercado. Entendemos conveniente a realização de reuniões entre as partes (Câmara e VR) para que sejam equacionados todos os detalhes decorrentes da substituição. Além do mais, a possibilidade jurídica da modificação dependerá, como asseveramos anteriormente, da comprovação de que as condições técnicas exigidas no certame serão atendidas através do novo modelo de fornecimento.
A Câmara, por seu turno, deverá apreciar os aspectos operacionais e jurídicos para possibilitar à Alta Administração a avaliação das eventuais vantagens a serem auferidas com o novo perfil do contrato.
3. CONCLUSÕES
Ante todo o exposto, concluímos que:
a) é recomendável a realização de pesquisa de mercado tendente a verificar a média de preços atualmente praticada pelas empresas que fornecem vale-refeição;
b) apurando-se no mercado valor superior ao praticado pela contratada, o contrato nº 13/2000 poderá ser prorrogado, preferivelmente nas mesmas condições ora em vigor, para que a Administração disponha de tempo hábil para avaliar, com segurança, o novo perfil que se pretende delinear ao contrato;
c) revelando-se que a contratada oferece preços superiores à média de mercado, SGA-2 deverá encaminhar à empresa proposta de redução de sua proposta para adequá-la economicamente à realidade encontrada no mercado;
d) a substituição do tradicional vale-refeição em papel por cartões magnéticos não configura desnaturação do objeto, mas sim sua adequação à tecnologia mais avançada apresentada pela empresa ora contratada;
e) essa adequação técnica do objeto está condicionada à prévia demonstração pela empresa que tal modificação não implicará na violação de nenhuma das obrigações originalmente assumidas, notadamente quanto à aceitação do vale-refeição na forma de cartão magnético pelos estabelecimentos comerciais;
f) a empresa deverá apresentar, oportunamente, relação dos estabelecimentos credenciados aptos a aceitarem o vale-refeição na modalidade eletrônica, bem como os demais documentos exigidos no edital da concorrência que originou o contrato nº 13/2000.
Na hipótese da E. Mesa entender pela manutenção do contrato ora em análise, segue minuta do 8º Termo de Aditamento ao contrato nº 13/2000, a título de sugestão, sendo que as representantes legais da empresa nomeadas no citado modelo de instrumento contratual foram indicadas pela contratada, conforme consta dos instrumentos de procuração e substabelecimento anexos ao presente (docs. 4/5), frisando-se, outrossim, que a garantia prestada pela empresa vencerá na mesma data do vencimento do contrato, cumprindo à contratada renová-la em caso de nova prorrogação.
São Paulo, 25 de agosto de 2004.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650
Indexação
Contrato
Vale-refeição
Aditamento
Cartão magnético
Alteração objeto
Prorrogação do ajuste