Parecer nº 266/12
Ref. Proc. nº 1054/11
TID nº xxxxxxxxxxx
Assunto: Descumprimento de obrigação contratual – imposição de penalidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Segundo consta dos autos a empresa xxxxxxxxxxx., contratada por este Legislativo para prestação de serviços de manutenção e conservação predial com fornecimento de mão-de-obra, descumpriu os termos do Contrato nº 08/12, fato que enseja, em tese, a aplicação da penalidade correspondente.
Segundo narra o gestor do referido contrato a contratada iniciou a prestação dos serviços com um dia de atraso, deveria ter dado início aos trabalhos em 29/05/12, porém o início da prestação dos serviços deu-se em 30/05/12.
Aponta ainda o gestor que a equipe foi implantada em desacordo com as especificações contratuais, ou seja, a equipe de trabalho que a contratada colocou à disposição deste Legislativo estava incompleta.
Segundo consta dos documentos acostados às fls. 2.409, 2.410 e 2.442, nos meses de maio, junho e julho do corrente ano a contratada descumpriu a cláusula 2.1.1. da alínea “a” do Contrato nº 08/12, deixando de providenciar, no prazo máximo de duas horas, a substituição dos funcionários que faltaram ao expediente do dia. No total – consoante aponta o gestor no mês de maio foram 21 (vinte e uma) faltas, no mês de junho foram 172 (cento e setenta e duas) faltas e no mês de julho foram 154 (cento e cinquenta e quatro) faltas sem reposição de funcionário ausente.
Diante da possibilidade de aplicação de penalidade contratual a contratada foi devidamente intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 – consoante se depreende do Ofício SGA nº 247/12 (fls. 2.413) e aviso de recebimento de correspondência (fls. 2.412) e do Ofício SGA nº 260/12 (fls. 2.444).
A contratada, por seu turno, apresentou defesa no prazo previsto, aduzindo, em suma, que o correio não entregou o aviso de início dos trabalhos em 15/05/12, mas em 16/05/12, sendo, portanto, a data correta de início da prestação dos serviços em 30/05/12 e não em 29/05/12, conforme o alegado pelo gestor.
Quanto às faltas dos funcionários da contratada nos meses de maio, junho e julho alega a mesma que de fato teve dificuldade na contratação de alguns empregados diante das exigências impostas pelo termo de contrato quanto à qualificação dos funcinários. Relata ainda, que continua em processo de recrutamento de profissionais com as qualificações exigidas junto a várias entidades de ensino profissionalizante, inclusive o xxxxxxx.
Alega, ademais, que tais fatos não determinaram prejuízos a esta contratante.
Instado a pronunciar-se sobre as alegações da contratada em sua defesa prévia o gestor do contrato manteve sua proposta de aplicação de multa, conforme se depreende de suas manifestações às fls. 2.427 e 2.448.
Para o cálculo do montante das penalidades o gestor recomenda a aplicação da multa prevista item 10.1.4. da Cláusula Décima do Contrato nº 08/12, indicando que a multa seja calculada no percentual de 3% (três por cento) para as faltas cometidas nos meses de maio e junho (fls. 2.409/2.410) e 4% (quatro por cento) para a falta cometida no mês de julho do corrente ano, e a multa prevista no item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 08/12 para o atraso no início dos trabalhos.
Em relação à data de início da prestação dos serviços ao contrário do que afirma a contratada, a ordem de início foi recebida em 15/05/12 e não 16/05/12, conforme fazem prova o aviso de recebimento dos correios junto às fls. 2.079 e o histórico de rastreamento da correspondência expedida juntado às fls. 2.426, de forma que, consoante afirma o gestor do contrato a prestação dos serviços deveriam realmente iniciar-se em 29/05/12.
No que concerne à falta de funcionários sem a substituição dos mesmos nos termos da cláusula 2.1.1. da alínea “a” do Contrato nº 08/12, a falta imputada à contratada somente seria elidida pela ocorrência de algum evento imprevisto e imprevisível que viesse a afetar a execução do contrato.
Importa ressaltar que é absolutamente previsível que algum dos servidores contratados venha eventualmente a faltar ao serviço por ocorrências que variam desde doença, morte ou moléstia em familiares e outros motivos mais corriqueiros.
Necessário, portanto, que a mesma mantivesse uma equipe de plantonista apta a cobrir todas as eventuais faltas de servidores que desempenham as atividades rotineiras, se sua equipe de plantonista não se encontra apta a cobrir eventuais faltas dos servidores dos turnos regulares, embora a falta de algum seja absolutamente previsível, sua culpa pela deficiência na execução do ajuste torna-se manifesta.
A contratada alega dificuldades para contratar servidores com as qualificações exigidas no contrato por ela firmado, mas tal fato, à evidência, já deveria ter sido levado em consideração pela empresa ao assumir suas obrigações contratuais, quando assinou o contratado a contratada já deveria encontrar-se apta a cumprir todas as obrigações assumidas, inclusive dispondo de funcionários com as qualificações exigidas em seus quadros, e não procurar adaptar-se às exigências contratuais após o início da execução contratual.
Assim, tendo em consideração o exposto nas linhas precedentes opino pela aplicação, na hipótese vertente, da penalidade expressa no subitem 10.1.4. da Cláusula Décima do Contrato nº 08/12, que determina a imposição de multa de até 5% (cinco por cento) sobre o valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do valor mensal, por dia e funcionário faltante, nos mesmos percentuais sugeridos pelo gestor para os meses de maio, junho e julho. Igualmente deve ser aplicada a penalidade prevista no item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 08/12, tendo em consideração o atraso no início dos trabalhos
São Paulo, 12 de setembro de 2012.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858