Parecer 267/2011
Processo 602/2010
TID XXXXXXXXXX
Interessadas: SGA 24 e XXXXXXXXXX
Assunto: Multa contratual – manifestação de uma gestora do contrato pela aplicação da multa – apresentação de defesa prévia pela contratada – nova manifestação da gestora mantendo a recomendação – sugestão de relevar a falta e encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP por meio do pregão 29/2009 para prestação de serviços que incluem o uso de licença de software integrado de gestão pública de contabilidade.
A acusação feita à contratada, de acordo com o relato da Supervisora da SGA 24 (fls. 222/224/238) é a de uma ocorrência com prioridade crítica não solucionada no tempo previsto no item 5.2 da 1ª parte do termo de referência anexo ao contrato 27/2009 (fl. 13). O item citado tem a seguinte redação:
“5.2 O tempo de início dos trabalhos necessários para a correção das falhas do software deve ser definido de acordo com as prioridades estabelecidas quando da abertura do chamado técnico, sendo que no caso da prioridade mais severa este tempo deverá ser inferior a 24 horas.”
A contratada foi oficiada pela SGA para apresentação de defesa prévia em 5 dias em 15/07/2011 (fl. 227). O aviso de recebimento não foi preenchido por representante da contratada em 22/08/2011, e a correspondência foi devolvida pelo correio. Em 02/09/2011 o ofício foi finalmente recebido e o carimbo do correio colocado no aviso de recebimento (fl. 239). O protocolo colocado no documento de fls. 240/242 indica o dia 12/09/2011, de modo que se pode considerar a defesa prévia dentro do prazo legal – 5 dias úteis, Lei 8.666/93, artigo 87, § 2º.
Mas ofício SGA 442/2011 acusa a contratada de irregularidades no comprimento do contrato e intima a contratada a se defender em 5 dias úteis a contar da intimação em face do cabimento da sanção inscrita na cláusula 11.1.2 do ajuste. A mencionada cláusula tem a seguinte redação:
“11.1.2 Multa de 0,5% (meio por cento) sobre o valor total do contrato, por dia de atraso no início de cada fase da prestação do serviço, bem como, no desatendimento ao item 2.2.7.2 da cláusula segunda do termo de contrato, limitado máximo de 10 (dez) dias, findo o qual poderá ser aplicada a penalidade prevista no subitem 11.1.3.”
Especificamente, o ofício da SGA acusa a contratada de não solucionar uma ocorrência de prioridade crítica registrada em julho deste ano, não solucionada em menos de 24 horas, conforme prevê o item 5.2 da 1ª parte do anexo ao termo de contrato 27/2009.
A SGA tomou o cuidado, segundo o ofício, de instruir a intimação para defesa prévia com a fl. 222 do processo 602/2011, da qual consta a acusação da gestora do contrato e Supervisora da SGA 22.
Na sua defesa prévia, a XXXXXXXXXX sustenta o seguinte:
1º que o prazo de 24 horas estabelecido no item 5.2 da 1ª parte do termo de referência refere-se ao tempo de início dos trabalhos necessários para a correção das falhas, e não para a solução da ocorrência;
2º que a ocorrência aberta no dia 25/07/2011 foi respondida no mesmo dia, e junta tela impressa como prova nesse sentido (fl. 243);
3º que, conhecida a divergência que atrapalhou o desempenho do sistema o acerto foi prontamente providenciado;
4º que o ocorrido não ensejou prejuízo;
5º que a cotação 507 à qual se refere a compra de material de marcenaria possuía previsão de fechamento para o dia 29/07/2011, conforme outra tela impressa (fl. 245). Finaliza pedindo a relevação da falta (fls. 240/242).
A gestora do contrato analisou as informações prestadas pela contratada na fl. 238, e afirmou que “a penalidade se fundamenta na atual cláusula 2.1.7 do 3º aditamento do TC 27/2009 (folhas 214), vigente a partir de 3.7.2011”, e conclui pela aplicação da penalidade.
A cláusula 2.1.7 do contrato 27/2009 foi assinada em 18 de setembro de 2009 (fls. 02/33 deste processo) com a seguinte redação:
“2.1.7 acatar as recomendações decorrentes de inspeções ou de observações dos agentes qualificados da Câmara Municipal de São Paulo, tomando providências imediatas para corrigir falha ou irregularidades apontadas.”
Em 6 de julho último, o contrato 27/2009 foi aditado pela terceira vez, e a redação da cláusula passou a ser a seguinte:
“2.1.7 acatar as recomendações decorrentes de inspeções ou de observações dos agentes qualificados da Câmara Municipal de São Paulo, tomando providências imediatas para corrigir falha ou irregularidades apontadas, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas. O descumprimento incorrerá nas penalidades previstas no subitem 11.1.2 da Cláusula Décima Primeira do Contrato.
2.1.7.1 Em caso de ocorrência específica, cuja solução demande um intervalo de tempo maior, outro prazo poderá ser expressamente estipulado mediante acordo entre as partes contratantes.
2.1.7.2 Os demais procedimentos relativos ao suporte deverão ser prestados durante toda a vigência do contrato, sendo que os não pormenorizados em quaisquer das cláusulas contratuais deverão ter solução de eventuais problemas em até 48 (quarenta e oito) horas contadas da chamada, por escrito, pela CONTRATANTE, findo os quais passarão a incidir as penalidades previstas no subitem 11.1.2 da Cláusula Décima Primeira do Contrato.”
O item 5.2 da 1ª parte do termo de referência porém, não foi modificado por nenhum aditamento, e continua em vigor com a mesma redação (acima). O que cabia à contratada era iniciar a solução do problema em até 24 horas, o que a contratada provou ter feito. Na fl. 222 a contratada foi acusada de infringir o item 5.2 do anexo. Dessa acusação a contratada foi intimada e dessa acusação se defendeu. Ao analisar a defesa prévia da contratada (fl. 238) a gestora do contrato lembrou, com razão, que a cláusula 2.1.7 foi alterada por mútuo acordo no 3º aditamento ao contrato 29/2009, firmado em 06/07/2011 (fls. 214/216). Mas a acusação não foi feita com base nesse item do contrato, nem contratada teve oportunidade de se defender dela. Embora os fatos sejam os mesmos, a fundamentação contratual utilizada foi diversa.
Quem deve apreciar e julgar as razões da contratada é o gestor do contrato. Desde que ele fez esse julgamento, é preciso observar se foi concedida oportunidade de defesa à contratada, o que se comprova com a sua defesa prévia. Sem adentrar o mérito da acusação feita à contratada, parece-me que a primeira acusação teve a sua defesa aceita pela gestora, que então acusou novamente a contratada, com base em outra cláusula contratual. Sem oportunidade de se defender dessa segunda acusação, não se pode condenar a contratada por descumprimento contratual.
Acrescento que o Supervisor da SGA 23 informou que os serviços prestados pela empresa XXXXXXXXXX durante o mês de julho foram prestados a contento e dentro das cláusulas contratuais (fl. 223).
Por esses motivos, sugiro a relevação da falta, por esta vez.
Se, entretanto, a SGA entender de forma diferente, e decidir pela imposição da multa, sugiro a aplicação do percentual de 3,5% do valor do contrato, resultante da disposição do subitem 11.1.2, I, do contrato, com os 7 dias sem solução do problema relatados pela gestora na fl. 238, item 1, de 25 de julho a 1º de agosto (sete dias), e lembro a necessidade de se seguir o rito dos artigos 54 e 55 do Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 na CMSP, como já mencionado em pareceres anteriores sobre o mesmo tema.
Somente depois destas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 22 de setembro de 2011.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768