Processo nº 1850/07
Procuradoria – Parecer nº 27/07
Assunto: XXX – contrato- aditamento
Interessado: SGA.3
Senhor Procurador Legislativo Chefe,
Retornam os autos a esta Procuradoria, visando à elaboração de minuta de termo de aditamento ao Contrato nº 6/05, mantido entre esta Edilidade e a Empresa XXX, tendo por objeto a prestação de serviços de telefonia.
Em face da minuta proposta por SGA33 (fls. 135/142) e as sugestões de SGA.34 (fls. 143v.), esta Procuradoria encaminhou indagações específicas a fim de subsidiar a elaboração da minuta de aditamento proposta (parecer nº 8/07, fls. 189/190).
Tomo a liberdade de reproduzi-las, bem como as respostas oferecidas:
Primeira questão:
“a) uma vez que a o reparo a ser efetuado no contrato nº 6/2005 diz respeito à quantidade de ligações, que foi subestimada na ocasião do pregão, qual a razão do aumento do número de sistemas (de 04 para 08) e de circuitos digitais comutados (de 120 para 240), conforme sugerido nas cláusulas primeira e segunda da minuta(fl. 135)?”
A resposta assim se põe: “A observação de que a quantidade de ligações foi subestimada indica que a quantidade real á superior à estimada; logo demonstra que há a necessidade de aumento no número de conexões junto a operadora para escoar o tráfego”.
Quer-me parecer que a resposta não satisfaz plenamente ao quanto indagado. A questão visa obter uma justificativa para a proposta de ampliação do objeto. Assim, por exemplo: existiria um relatório de demandas de ligações não completadas em função de dificuldades no tráfego, o que justificaria o acréscimo quantitativo do objeto? Ou se trata apenas de adequar a estimativa em termos de valor do contrato, para que o estimado corresponda ao real? Com efeito, o fato de se subestimar as ligações no contrato não significa que esteja havendo dificuldade de completá-las com o sistema atual.
Consta, no Processo nº 1630/03, Relatório de desempenho – limitado a uma semana de agosto daquele ano – no qual se indicam chamadas completadas (cerca de 80%); chamadas com linha ocupada (cerca de 15%) e outros dados de interesse. Salvo engano, parece-me que uma justificativa para duplicar sistemas e circuitos haveria de estar amparada em relatório da espécie, e não na simples observação de que o contrato subestimou o número de ligações que são efetuadas. Com efeito, não é este o dado relevante para ampliar a capacidade de ligações do sistema.
Feita esta observação, noto que se poderia, de todo modo, duplicar os sistemas e os circuitos, se assim parece oportuno ou conveniente de acordo com a Supervisão competente. Mas este fato, em tese, poderia impactar no preço – ao menos se levarmos em consideração a planilha que acompanhou o edital da licitação que originou o presente Contrato. Com efeito, a planilha oferece como subitens (a título de exemplo): “2. Custo individual do canal E1; 3. Custo individual de sinal para ramal DDR”. Ora, a atual Contratada, em sua proposta financeira, na seqüência de lances, reduziu seus preços e chegou a custo zero em relação a esses subitens (proposta final de fls. 565/567). Portanto, a forma de composição de preços da atual Contratada faz com que a modificação sugerida não impacte no preço (portanto no valor contratual); mas impacta em 50% o objeto contratual. Todavia, em face da modificação que se pretende na forma de pagamento, penso que se corre o risco de infringir o disposto no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93 – 25% do valor total do contrato. Voltaremos a este tópico na seqüência.
Segunda questão:
“b) se o item 2.1.11 da cláusula segunda estabelece que “único valor devido pela contratante será a minutagem efetivamente detectada” (fl. 136) e se a planilha financeira constante do item 9.2 da cláusula nona refere-se apenas ao custo do minuto das ligações fixo-fixo e fixo-móvel (fls. 140), é necessário constar do instrumento contratual o tráfego mensal estimado das ligações que serão realizadas, consoantes itens 2.18 e 2.19 da cláusula segunda (fl.136)?
A resposta: “As empresas de telefonia necessitam das informações sobre o tráfego para elaborar seus preços, mas entendo eu os mesmos não devem fazer parte da planilha de preços”.
Quer-me parecer que a resposta também não atende diretamente ao questionado. Quer dizer: se a proposta é de minuta de aditamento a um contrato já existente, estabelecendo um critério para formação de preço que não tem relação com o número de ligações, mas com a sua duração, indaga-se por que razão seria necessário estimar o número dessas ligações. A resposta parece ter em conta dados necessários para futura elaboração de edital, e não propriamente a razão pela qual deva constar na minuta de termo de aditamento.
Terceira questão:
c) “O descumprimento de qual obrigação contratual ensejará a multa prevista na cláusula 14.1.1.1? “
Diz a cláusula em tela (fls. 141): “Multa diária de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato, por atraso de até 30 (trinta) dias para cumprimento da obrigação. O atraso superior a esse prazo poderá ser considerado inexecução parcial ou total do contrato, conforme o caso, podendo ser aplicadas as penalidades previstas nos subitens 13.1.2 e 13.1.3.”
A resposta: “A multa seria aplicada no caso de substituição da XXX, atual operadora, por outra empresa, o que ensejaria a instalação de nova fibra ótica neta Casa. O atraso nesta instalação é o alvo.”
Parece-me que a proposta seria mais plausível em se tratando de análise de minuta edital de licitação; mas não em sede de termo de aditamento. Com efeito, a criação de novas obrigações em face de situação hipotética inicialmente não prevista parece frustrar a vinculação ao instrumento convocatório. E em todo o caso não parece estritamente necessária, pois já há consectários legais de caráter genérico.
A Equipe de SGA. 34 fez outras duas sugestões, visando à inclusão das seguintes cláusulas: “Que os minutos não utilizados no mês, possam ser transferidos para os próximos”; e “Que os números de ligações (tráfego) constantes dos itens nº 2.1.8 e 2.1.9 possam ser ultrapassadas”.
A respeito dessas sugestões, o Supervisor SGA. 33 afirma que “não entendi a “transferência de minutos”, visto que o pagamento se dá pelo efetivamente consumido. Em relação à possibilidade de ultrapassar as quantidades de ligações informo que este Supervisor já havia acrescido 10% sobre a maior quantidade mensal já apurada durante a vigência do atual contrato. Lembro ainda que aqueles números servem apenas para que as empresas possam formalizar suas propostas”.
Essas observações, que têm relação com as respostas à primeira e segunda questões retro-transcritas, merecem particular atenção.
Verifica-se, do cotejo entre a planilha financeira anexa ao Contrato e as cláusulas 2.18 e 21.9 uma divergência, a saber:
2.18 – tráfego estimado em 165.672 conexões por mês para ligações fico-fixo, com tempo médio de retenção por conexão de 84,3 segundos
2.1.9 – tráfego estimado em 104.328 conexões por mês para ligações fixo-móvel , com tempo médio de retenção por conexão de 84,3 segundos
E na planilha financeira, assim consta (fls. 04 deste Processo)
Itens Especificação Quantidade Valor unitário Valor total mensal Valor total anual
4 Custo do minuto para ligação fixo-fixo 165.672 conexões R$ 0,15904 R$ 26.348,47 R$ 316.181,64
5 Custo do minuto para ligações fixo-móvel 104.328
conexões R$ 0, 8177 R$ 85.309,00 R$ 1.023.708,00
Ou seja: verifica-se que a planilha financeira não considera que o tempo médio estimado de ligações é de 84, 3 segundos, e não de 60 segundos – que corresponde à forma de pagamento que vem sendo adotada, bem como à forma como a XXX elaborou a proposta financeira que deu origem ao contrato – conforme informação da Supervisão de Contabilidade às fls. 127 deste processo.
Com efeito, explica a Supervisão de Contabilidade:
“A fórmula de cálculo para apurar-se os valores a serem pagos pela utilização do Contrato nº 6/05 – XXX, será com base nos subitens 2.18 e 2.19 da cláusula segunda, combinado com o subitem 8.2 tópicos 4 e 5 da cláusula oitava – planilha financeira e cláusula segunda do 1º Termo de aditamento ao mesmo contrato.
Ou seja, transforma-se a quantidade de minutos em segundos, multiplicando-se por 60, e o resultado divide-se por 84,3 segundos que é o tempo médio de cada conexão, que consta nos subitens 2.1.8 e 2.1.9 da cláusula segunda.
Conexões fixo-fixo
= 450.485,60 x 60 = 27.029.148
27.029.148/ 84,3= 320.630, 46 conexões
Conexões fixo-móvel
= 216.958,10 x 60= 13.017.486
13.017.486/84 = 154.418,57 conexões
(Os segundos medidos e divididos pelo tempo médio estimado indicariam o número de conexões. Ao que parece, todavia, esse dado é irrelevante. )
Fixo- Fixo:
320.630,46 x R$ 0,12 = R$ 38.475,65 (valor de R$ 0,12 conforme 1º Termo de Aditamento, fls. 100)
Fixo-móvel:
154.418,57 x R$ 0,63 = R$ 97.283,69 (valor de R$ 0,63 conforme 1º Termo de Aditamento, fls. 101)
Total: R$ 38, 475,65 + R$ 97.283,69 = R$ 135.759,34
No entanto, o valor mensal atribuído ao contrato é de R$ 85.607, 28, uma vez que a planilha financeira considera o tempo de conexão de 60 segundos, e não de 84 segundos (estimado). Pode-se dizer assim que o valor atribuído ao contrato, independentemente do número real de ligações e de seu tempo médio, ficou subestimado em cerca de 40%.
No entanto, ao que consta na informação de fls. 132, tem-se considerado como limite para pagamento o limite de R$ 85.607,28, como se o fato de se ter atribuído um valor mensal estimativo ao Contrato implicasse instantaneamente que em um mês não se possa pagar o valor que ultrapasse o valor estimado, ainda que o serviço – de fato – tenha sido prestado em quantidade e valor superior ao estimado.
Este entendimento – ao que me parece – está equivocado, porque legitimaria o enriquecimento ilícito da Administração.
No entanto, caso se ultrapasse com certa freqüência – por eexemplo, em duas vezes consecutivas – o valor mensal estimado, estaria demonstrado que o valor não foi bem estimado, o que justificativa a proposta de acréscimo ao valor dentro do limite legal de 25%. Porém, o critério para esse cálculo haveria de ser o mesmo critério utilizado para a atribuição do valor original do contrato.
O caso em exame, porém, parece configurar situação diversa. Tratar-se-ia, por um lado, de retificar o valor atribuído ao contrato para adequar a planilha financeira ao que se diz nas cláusulas 2.1.8 e 2.1.9. Estas são aplicadas para o cálculo do valor a ser pago, mas estranhamente, são desconsideradas em virtude de aplicação de um “limite contratual” (erroneamente constante da planilha financeira) que impediria o pagamento por serviços reconhecidamente prestados que ultrapassam o valor (erroneamente) estimado.
Parece que esse erro explica as sugestões de SGA.34 às fls. 143 v., solicitando a inclusão, na minuta de termo de aditamento, de cláusulas segundo as quais “os minutos não utilizados no mês, possam ser transferidos para os próximos”; e “que os números de ligações (tráfego) constantes dos itens nº 2.1.8 e 2.1.9 possam ser ultrapassadas”.
SGA.33, por sua vez, afirma não ter compreendido esta proposta, pois “o pagamento se dá pelo efetivamente consumido”.
É verdade que esta sugestão de SGA.33 está incorporada na minuta de termo de aditamento que ora se submete à apreciação; contudo, não é esta a forma atualmente adotada.
Com efeito, de acordo com a informação de SGA.2 o pagamento NÃO se dá pelo efetivamente consumido, mas pelo efetivamente consumido de acordo com um tempo médio estimado que não corresponde à realidade (é inferior) e limitado a um valor contratual que não corresponde ao que se diz nas cláusulas 2.1.8 e 2.1.9. (valor subestimado).
Parece-me que o dado é particularmente importante porque, na Ata de Abertura da Reunião do Pregão 2/05 que deu origem ao presente Contrato ficou assim decidido:
“Os srs. Membros especialistas verificaram, ao analisarem as propostas, que, multiplicando-se o valor unitário de cada ligação pelo número total estimado de ligações “fixo para fixo” e “fixo para móvel”, o resultado não correspondeu ao valor mensal da proposta apresentada pela empresa Assist Telefônica. Assim, a empresa foi convocada a corrigir os cálculos, porém mantendo o valor total proposto. A CP entende que o valor a ser considerado é o valor global”. (fls. 558, Proc. 1630/03, vol. III).
Em recurso oferecido então pela Empresa Telefônica esta observou: “Em rigor, o cálculo correto deve ser multiplicar as quantidades de conexão por 84,3 segundos, (tempo de cada ligação) para que seja obtido o total de minutos, que, por sua vez, deve ser multiplicado pelo valor do minuto. Daí então, apura-se o valor total da proposta” (fls. 601do Proc. 1630/03).
O recurso foi indeferido, por intempestivo, e, quanto ao mérito, porque, nos termos do edital, as propostas seriam classificadas, em caráter definitivo, exclusivamente pelo critério de menor preço global. E, de acordo com este critério, a proposta da XXX constituía-se como a de menor preço. Quer dizer: o valor que consta na planilha financeira da XXX – que indicaria que o valor corresponderia ao tempo de conexão de 60 segundos – foi o valor tomado como parâmetro e que lhe assegurou a vitória no certame.
Trago à colação estes incidentes processuais para realçar a relevância do critério de formação do preço durante o procedimento licitatório e também durante a execução do contrato.
Ainda que se possa questionar – como questiono – a interpretação que se tem dado à cláusula de critério de formação de preço em cotejo com a planilha financeira, foi tal critério o que orientou a adjudicação do objeto e toda a execução contratual.
Ora, a proposta de minuta do termo de aditamento ora submetida à análise sugere na cláusula 2.1.11: “O único valor devido pela Contratante será a minutagem efetivamente detectada” (fls. 136).
Noto que na justificativa de sua proposta, SGA.33, às fls. 143, explicita as razões de sua sugestão:
“Lembro que por ocasião da elaboração do edital do pregão respectivo, não havia informação segura sobre o tráfego telefônico desta Casa e a operadora à época não o forneceu, motivo que levou à estimativa do mesmo.
Ocorreu que a estimativa virou, erroneamente, peça fundamental do contrato e percebo que, atualmente, não espelha mais a realidade, tornando-se não realizável. Quer seja por imprecisão dos dados, quer seja pelo grande incremento no número de usuários de telefonia, principalmente móvel”.
O mesmo supervisor informa ainda, às fls. 143, entender que a cobrança deve ser feita por minuto efetivamente utilizado.
Parece-me lógica essa proposta; no entanto, quer-me parecer que modifica fundamentalmente o critério de formação de preço que constou do edital da licitação – na interpretação oferecida pela Supervisão de Contabilidade ao longo de toda a execução do contrato.
Outro aspecto da minuta proposta que merece atenção diz respeito à proposta de acréscimo do objeto, que duplica o número de sistemas e de circuitos digitais comutados (cláusula 2.1.1, às fls. 135), já comentado, o qual, somado à modificação do critério – “minutagem efetivamente detectada” abre a possibilidade de maior impacto no preço.
De todo o exposto, entendo que não é viável, em sede de termo de aditamento, a alteração contratual nos termos em que proposta, uma vez que modifica substancialmente o contrato original, ferindo os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e o da isonomia.
Lembre-se, a propósito, a lição de Marçal Justen Filho:
“Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade de licitação e isonomia”. E ainda mais especificamente: “ O art. 37 XXI da Constituição Federal determina que as contratações administrativas devem prever cláusulas que “estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta..”. Logo, não se pode cogitar de uma alteração na forma de pagamento. Mesmo porque a alteração seria impedida pelos princípios da moralidade, da isonomia e da vinculação do contrato ao ato convocatório”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, pg. 495 e 498).
Isto posto, parece que a mesma justificativa para a proposta de termo de aditamento oferece elementos para se cogitar da conveniência de abertura de nova licitação, tendo em conta o melhor conhecimento das condições reais havidas na Casa, bem como alterações no próprio mercado. Sugiro, igualmente, a atenção para a observação de SGA.33 quanto à existência de Ata de Registro de Preços na Prefeitura para serviços de telefonia. Conforme sejam as condições, poderá evitar o processamento de licitação no Legislativo, mediante adesão à referida Ata.
Conclusão:
1. A proposta de ampliação do objeto (duplicação) não se encontra plenamente justificada. Por outro lado, em princípio, as ampliações admitidas são apenas de 25% do valor do contrato. No caso em exame, a duplicação do objeto não implica aumento do valor do contrato na mesma proporção, razão pela qual, em tese, seria admissível. No entanto, precisaria estar mais adequadamente justificada. E, se houvesse a mudança no critério da formação do preço, não seria admissível.
2. A proposta de inclusão de sanção específica deveria constar em minuta de edital, e não em minuta de termo de aditamento, em razão do princípio de vinculação ao instrumento convocatório.
3. A proposta de modificação do critério pelo qual se calcula o preço a ser pago é inadmissível em sede de termo de aditamento, em razão dos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.
4. Tendo em vista que as modificações propostas parecem relevantes, entendo que cabe cogitar da conveniência de abertura de licitação.
5. A sugestão anterior é reforçada em face de dificuldades suscitadas na execução do atual contrato, em especial no tocante ao critério de pagamento. Em relação aos valores controversos, a empresa foi oficiada, aguardando-se, pois, um posicionamento da mesma. De todo modo, como já explicitado, entendo que o pagamento relativo ao consumo excedente à média mensal prevista (valor contratual) seria devido. Se tais valores ultrapassam o estimado – por exemplo, em duas vezes consecutivas -, seria recomendável termo de aditamento para acréscimo dentro do limite de 25%. No entanto, o critério para o cálculo desse acréscimo deveria ser o mesmo critério adotado para o cálculo do valor original do contrato. Com efeito, não se pode, concomitantemente, mudar o critério pelo qual se chegou a este valor, uma vez que foi com base nele que a atual Contratada logrou ser a vencedora do certame. Entendimento contrário frustraria o princípio da isonomia e mesmo da moralidade.
6. No tocante à sugestão de abertura de licitação, penso que caberia observar previamente se a Ata de Registro de Preços mencionada pela Supervisão de SGA.33 atende aos interesses da Casa, em razão do valor e demais condições, de modo a tornar desnecessário o certame. Neste caso, obtida a anuência do Executivo, seriam observados os procedimentos de praxe. Faço juntar ao presente cópia dessa Ata de Registro de Preços.
É o parecer que submeto, com minhas homenagens, à apreciação superior.
São Paulo, 2 de fevereiro de 2007
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo