Parecer nº 270/2014
Processo nº 880/2012
TID xxxxxx
Assunto: Contrato – Recuperação e readequação do Edifício Garagem – aditamento – possibilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto à elaboração de Termo de Aditamento ao Contrato nº 42/2013, celebrado com a empresa xxxxxxxxx, relativo à prestação de serviços especializados de engenharia para obra de recuperação e readequação do Edifício Garagem da Praça da Bandeira.
Trata-se de verificar a viabilidade de atendimento de pedido da Contratada de dilação de prazo de execução do contrato (clausula 6.1) e de acréscimo quantitativo.
A fim de relatar os fatos que justificam o acréscimo de prazo pretendido, bem como os acréscimos quantitativos, consideramos os elementos do Processo Administrativo em epígrafe (PA 880/12) e aqueles constantes do Processo Administrativo relativo aos pagamentos à Contratada (PA 1380/13).
Apresentamos a seguir em ordem cronológica as incidências mais relevantes relatadas nos autos ao longo do período de execução do contrato. Chama-se a atenção para o Cronograma físico- financeiros e Medições; a apresentação dos Projetos Executivos; a necessidade de Termo Aditivo em função de serviços extracontratuais; e também propostas havidas de aplicação de penalidades à Contratada, em função de falhas e atrasos observados pela Fiscalização. Ao final, apresentamos nossas conclusões e propostas de encaminhamento.
(1) A gestão do Contrato compete à Subsecretaria de Infra-Estutura –SGA.3. O Sr. Secretário de SGA.3, nos termos da cláusula 5.3 do Contrato, designou os servidores engenheiros xxxxxxxx e xxxxx para a Fiscalização ( fls. 1691, vol. 9, do PA 880/12).
(2) A Ordem Inicial de Execução dos Serviços foi dada em 27/09/13 para início em 30/09/2013 (fls. 1690, vol. 9 do PA 880/12);
(3) O Sr. Secretário de SGA.3 aprovou o Cronograma Físico-Financeiro apresentado pela Contratada em 8/10/13 (fls. 1694, vol. 9 do PA 880/12);
(4) A 1ª medição foi protocolada em 29/11/13 para o período de 1º a 31 out 2013 no valor de R$ 79.587,91 (fls. 30 Proc. 1380/13). Às fls. 61 a fiscalização aponta documentos faltantes e equívocos. Em 10/12/13 a Contratada complementa informações.
(5) Em 14 de novembro de 2013, os engenheiros responsáveis pela Fiscalização do Contrato informam ao gestor o atraso de diversos documentos que deveriam ter sido apresentados pela Contratada. Informam também que a Contratada apresentou uma solicitação de dilação de prazo de 60 para 90 dias para a execução de serviços técnicos “sem justificativa técnica”. E sugerem ao gestor a aplicação da SANÇÃO DE ADVERTENCIA (fls. 1833 do PA 880/12);
(6) Em 12 de fevereiro o Sr. Secretário de SGA.3 oficiou à Contratada (Ofício SGA.3, nº 4/2014), constatando a possibilidade de sanção nos termos do item 11.2 do Contrato (multa por atraso injustificado em relação a prazos fixados no cronograma físico-financeiro), pois mesmo considerando a dilação de prazo, o atraso seria de 31 dias. Contudo, não consta qualquer providência, tanto da parte da Contratada (defesa prévia) como da parte do Gestor para encaminhamento desta sanção.
(7) Em 17/01/2014, analisando a solicitação de pagamento da 1ª Medição, após a complementação de elementos solicitada pela fiscalização, os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam que:
“Cumpre-nos informar que as etapas parciais dos serviços estão atrasadas quando comparadas com o Cronograma Físico-Financeiro Contratual, pois o total realizado pela Contratada foi de R$ 79.587,91, enquanto o cronograma previa a realização de R$ 90.000,00. Cabe ressaltar que a despeito da pequena diferença de valores o valor inicialmente previsto referia-se em sua totalidade a etapa de Projeto e o valor medido nesta etapa totaliza R$ 24.030,80 que poderá redundar em atrasos futuros” (fls. 101, 101 v; PA 1380/13).
(8) A equipe de SGA.24, em 28/01/14 (fls. 104, do PA 1380/13), observando esta informação solicita esclarecimentos, que vem prestados pelos engenheiros responsáveis às fls. 109. Concretamente estes informam que:
a) A Contratada não apresentou a primeira etapa do Projeto Executivo, conforme cláusula 10.1.6, no prazo de 30 dias da Ordem de Início;
b) “Há outros serviços previstos na planilha estimativa que não foram executados face às alterações ocorridas na execução dos serviços. Os “serviços necessários ao cumprimento do objeto foram executados e solicitamos sua liberação para pagamento bem como solicitamos o aditamento contratual, permitido e previsto na legislação vigente (lei 8.666/93)” (fls, 109/110 vo. 1, PA 1380/13).
(9) Em relação a essa 1ª medição, o Sr. Gestor do Contrato afirma em 10/02/14 (fls. 111, vol. 1, PA 1380/14):
“Por ocasião dessa medição optamos pela aplicação do item contratual 5.7 onde é permitido a resolução de todas as pendências, inclusive quanto a atrasos e multas relativas ao objeto do Contrato, por ocasião da medição final dos serviços. Observando ainda que há uma caução contratual, caso se faça necessário.
Na qualidade de Gestor Público afianço-lhe que esta postura, em decorrência dos últimos acontecimentos, está em franca alteração”.
Dos fatos relatados já quando da 1ª Medição observa-se que:
1) A fiscalização aponta atrasos que poderão comprometer o prazo de execução;
2) Houve a necessidade de serviços extracontratuais a serem objeto de termo de Aditamento. Com efeito, a lei nº 8.666/93 dispõe, no art. 65, que os contratos podem ser alterados unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou por acordo entre as partes, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários (art. 65, I, a e II, b). Porém, tais alterações devem ser feitas por meio de aditamento (art. 65 § 8º, a contrario sensu )
3) A gestão do contrato, representada pelo Sr. Secretario de SGA.3, houve por bem adotar como parâmetro de atuação o que dispõe a cláusula 5.7 do Contrato, in verbis: “A medição final dos serviços somente será encaminhada para pagamento quando resolvidas todas as pendências, inclusive quanto a atrasos e multas relativas ao objeto do Contrato”. Na verdade, a cláusula não oferece ao Gestor a possibilidade de não sujeição da Contratada a penalidades por conta de atrasos nas etapas da execução – haja vista as cláusulas 11.2 e 11.3 do Contrato. A cláusula 5.7 alude à medição final do contrato, que requer a solução de pendências relativas a atrasos e multas das medições anteriores. Portanto, pressupõe a sujeição da Contratada de penalidades em cada etapa da execução.
(10) Em 14 de janeiro de 2014, a empresa Contratada formalizou a entrega da 2ª medição (fls. 118 , vol. 1, PA 1380/13), relativa a 1º a 30 de novembro, no valor de R$ 155.045,65.
(11) Em relação a esta 2ª medição os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam que:
a) O valor foi corrigido para R$ 151.480, 48;
b) “Cumpre-nos informar que as etapas parciais dos serviços estão atrasadas quando comparadas com o Cronograma Físico-Financeiro Contratual, pois o total realizado pela Contratada R$ 228.061,69, enquanto o cronograma previa a realização de R$ 452.059,85.
“Cabe ressaltar que a etapa “Execução de Projetos Executivos”, que integra o CAMINHO CRÍTICO DO EMPREENDIMENTO, apresenta um atraso ainda mais significativo. Segundo o cronograma apresentado pela CONTRATADA estava, inicialmente, previsto a execução de R$ 386.892,50 nos dois primeiros meses, 1ª e segunda medições, contudo, no referido período, foi realizado única e exclusivamente R$ 68.749,05 (apenas 17,77% do previsto). Por tratar-se do CAMINHO CRÍTICO DO EMPREENDIMENTO a Contratada deverá mobilizar profunda mudança em seu planejamento e efetivo, para evitar o atraso do prazo final do empreendimento, atraso que, nos parâmetros atuais, é tecnicamente previsível” (fls. 211 e 211 v., vol. 2, PA 1380/13);
c) Em relação a essa informação, ainda que avalizada pelo gestor, não foi tomada providência no sentido de advertência ou penalização da Contratada (fls. 212, v. 2, PA 1380/13).
Nota-se, portanto, que a fiscalização do Contrato aponta o atraso previsível da execução, sem justificativa técnica da Contratada, mas não houve providências quanto a eventuais penalizações, possivelmente por interpretação equivocada do Gestor do Contrato quanto à clausula 5.7.
Cabe fazer notar que nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93 temos que:
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado….§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Os representantes designados para a fiscalização fizeram as referidas anotações e as encaminharam ao gestor, que, embora avalizando, não entendeu ser o caso de propor a aplicação de penalidade..
Importa observar que esta matéria, no âmbito municipal, vem dada pelo Decreto nº 44.279/03, in verbis:
Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
No caso, os responsáveis pela fiscalização caracterizaram a infração informando-a à autoridade imediatamente superior, que os designou para a fiscalização e poderia propor a aplicação de penalidade, mas este não o fez nessa etapa.
(12) Em 24 de janeiro de 2014 a Contratada apresentou os documentos relativos à 3ª Medição, correspondente ao período de 1º a 31 de dezembro de 2013, no valor de R$ 184.119,43 (fls. 526, vol. 3, do PA 1380/13).
(13) Em relação à 3ª medição, em 17 de fevereiro de 2014, os engenheiros responsáveis pela fiscalização informam que:
a) O valor inconteste dos serviços é de R$ 158.489, 48;
b) “Cumpre-nos informar que o andamento dos serviços está defasado, em relação ao cronograma Físico-Financeiro, constante às fls. 1832, em 62,05% previsto neste instrumento”.
c) Também em relação a essa informação, o Sr. Gestor de SGA.3 avalizou, para liberação do valor reduzido, mas não se propôs aplicação de penalidade (fls. 661, vol. IV do PA 1380/13; em 24/02/2014).
Cabe mencionar que a clausula 5.3.1 do Contrato dispõe que “Em caso de dúvida ou divergência, a Fiscalização liberará, para pagamento, a parte inconteste da Medição”, e assim foi sendo observado em cada etapa.
(14) Em 13 de fevereiro de 2014 a Contratada apresentou documentos relativos à 4ª Medição, referente ao período de 1º a 30 de janeiro de 2014 (fls. 973, vol. V do PA 1380/13), no valor de R$ 344.206,81.
(15) Em relação à 4ª medição, os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam que:
a) o valor correspondente a esta medição seria de R$ 262.618, 55; o memorial de cálculo e planilha sofreram correções;
b) “o andamento do empreendimento previsto no Cronograma Físico Financeiro está defasado em 61%) (fls. 1102, vol. VI do PA 1380/13);
c) Também essa informação foi avalizada pelo Sr. Gestor do Contrato, não se adotando providências quanto à penalização da Contratada (fls. 1103, vol. VI do PA 1380/13).
A entrega dos PROJETOS EXECUTIVOS, que segundo a fiscalização integraria o “caminho crítico do empreendimento” estava defasada.
A partir de 18/02 – portanto com atraso no cronograma físico-ficanceiro – a Contratada começou a apresentar os Projetos Executivos. Porém em todos eles foram feitas ressalvas importantes pela fiscalização, como se observa nos autos, a saber:
– 5/02/2014 – Entrega de PROJETOS DE TOPOGRAFIA (fls. 1913 vol. 10, PA 880/12)
– 05/02/14 – Entrega de PROJETOS DE IMPERMEBIALIZAÇÃO (fls. 1915, vol. 10, PA 880/12)
– 5/02/2014 – Entrega de PROJETOS DE RECUPERAÇÃO ESTRUTURAL (fls. 1917, vol. 10, PA 880/12)
Porem, conforme a fiscalização apontou em 17 de fevereiro de 2014 os projetos não apresentavam o detalhamento necessário à execução do objeto, como a planilha com os quantitativos, ou os materiais a serem empregados. Além disso, não foram apresentados os tratamentos a serem adotados em locais com anomalias e fissuras localizadas (fls. 1919, vol 10, PA 880/12).
– 24/02/2014 – Entrega para Retorno de Correção, referente a IMPERMEBIALIZAÇÃO, TOPOGRAFIA E MEMORIAL DESCRITIVO
– 18/02/2014 – Entrega dos PROJETOS DE ARQUITETURA E PAISAGISMO (fls. 1961, vol. 10 do PA 880/12)
– 18/02/2014 – Entrega dos PROJETOS DE ELÉTRICA E PROTEÇÃO SPDA (fls. 2041, vol. 11 do PA 880/12). O engenheiro designado especificamente para esta anáise avalia que o mesmo “deve ser reformulado em sua totalidade” (fls. 2046 , vol 11 do PA 880/12)
– Em 7/03/2014 a Fiscalização aponta novas correções em relação aos PROJETOS DE IMPERMEBIALIZAÇÃO, TOPOGRAFIA E RECUPERAÇÃO ESTUTURAL (fls, 2117, vol. 11 do PA 880/12)
– 14/03/2014 – Entrega dos PROJETOS DE HIDRÁULICA, DRENAGEM E INCÊNDIO, protocolados novamente em função de falhas apontadas pela Fiscalização (fls. 2099, vol. 11 do PA 880/12)
– 14/04/2014 – Entrega dos PROJETO DE FORMAS E ARMAÇÃO DA CALÇADA (fls. 2143, vol. 12 do PA 880/12), aprovado em 26 de maio de 2014 (fls. 2145, vol. 12 do PA 880/12)
– 14/04/14 – Entrega do PROJETO DE DRENAGEM (fls. 2173, vol. XII, do PA 880/12);. Em 27 de maio, os engenheiros responsáveis pela fiscalização solicitam o envio de documentos que permitam uma análise global (fls. 2175, v.; fls. 2176, vol. 12 do PA 880/12);
– 5/05/2014 – Entrega os PROJETOS E MEMORIAL DO CÁLCULO DO REFORÇO DA LAJE DO 2º PAVIMENTO (fls. 2177, vol. 12, DO pa 880/12). Em 26 de maio os engenheiros informam que está aprovado e em execução (fls. 2197 v.);
– Em 20/05 a Fiscalização informa ao Gestor estarem ainda aguardando os PROJETOS DE IMPERMEBIALIZAÇÃO (fls. 2125, vol. 11, PA 880/12).
(16) Em 9 de maio de 2014, a Contratada formalizou a entrega de documentos relativos à 5ª, 6ª e 7ª Medições, com o valor total de R$ 1.443.819, 08 (fls. 1261, vol.7 do PA 1380/13);
(17) Em relação a essas medições, correspondentes ao período de 1º de fevereiro a 30 de abril, os engenheiros responsáveis, em 23 de maio, após pedirem a regularização de alguns documentos previstos em contrato, informaram que (fls. 1259/13, vol. 7, PA 1380/13):
a) os serviços realizados totalizavam a importância de R$ 1.050.697,10.
b) no mesmo período foram realizados serviços extracontratuais de boa-fé, no valor de R$ 156.111.83, necessários ao cumprimento do objeto, a serem liquidados quando da aprovação do termo aditivo;
c) que o serviço de pintura no valor de R$ 165.741,80 estava sendo executado de modo diverso do especificado;
d) que o andamento do cronograma físico-financeiro estava defasado em 66%;
(18) Em relação a esta informação o Sr. Secretário de SGA.3 avaliza a informação da fiscalização e observa que está ciente do serviço de pintura mencionado pelos engenheiros, “sendo que os mesmos terão sua remuneração retificada mediante apresentação de composição a ser efetuada no Termo de Aditamento”. Não propõe penalidade em relação à defasagem do cronograma (fls. 1260, vol. 7 do PA 1380/13), e autoriza o pagamento (fls. 1947, vol. 10 do PA 1380/13 em 28/05/13).;
Note-se que já estava presente, desde a 1ª medição, a necessidade de Termo de Aditamento para Autorização de Serviços Extracontratais realizados de boa-fé e necessários ao andamento dos serviços.
– Em 26/03/2014 consta solicitação da Contratada sobre solução de tamponamento para galeria de águas pluviais com uma avaliação de custo (fls. 2133/2134, vol. 12 do PA 880/12). Analisando o pedido, os engenheiros responsáveis pela fiscalização informam que os serviços são necessários, porém se trata de serviços extracontratuais para os quais se necessita aprovação (fls. 2136 v.), o que veio a ser aprovado pelo Sr. Secretário de SGA.3 (fls. 2137 do PA 880/12);
– Em 27/03/2014 a Contratada oferece uma proposta de drenagem total do subsolo com alteração do projeto que impacta financeiramente (fls. 2161, vol. 12 do PA 880/12). Às fls. 2172 v. (s/ data), os engenheiros responsáveis pela fiscalização entendem que os serviços são necessários, porém, por serem extra-contratuais, necessitam aprovação. Além disso, informam que há itens na planilha proposta que também estão nas planilhas contratuais e precisam ser corrigidos. O Sr. Secretário de SGA.3 aprovou a proposta de drenagem do subsolo e solicitou as correções nas planilhas (fls. 2172, em 28 de maio de 2014).
– Em 27/03/2014 a Contratada (fls. 2151, vol 12 do PA 880/12) solicita autorização para início dos trabalhos de recuperação da quadra, em 28 de março de 2014 (fls. 2160 v.), os engenheiros responsáveis pela fiscalização autorizam o prosseguimento;
– Em 1º/04/2014 a Contratada também apresentou pedido de alteração de escopo de serviços (fls. 2138., vol. 12 do PA 880/12). Este pedido não foi aprovado, em 26 de maio de 2014 (fls. 2142, vol. 12 do PA 880/12);
– Em 20/05/2014 a Contratada apresenta proposta sobre tratamento das vigas das juntas de dilatações longitudinais (fls. 2147, vol. 12 do PA 880/12) e em 26 de maio os engenheiros responsáveis pela fiscalização opinam tendo em conta o que foi aprovado no projeto básico (fls. 2149 v.do PA 880/12);
Mais uma vez, consta a informação de atrasos e não há providências quanto à penalização da Contratada.
A partir da 2ª Medição consta a glosa de valores apresentados pela Contratada, liberando-se apenas a parte inconteste conforme memoriais de cálculos apresentados e corrigidos.
Do relato dos fatos até aqui apresentados depreende-se as dificuldades na execução do contrato, que vêm bem sintetizadas às fls. 2253/2255, vol. 12 do PA 880/12 pelos engenheiros responsáveis pela fiscalização, Em 18 de junho de 2014 solicitaram a adoção de providências face às penalidades inseridas nas claúsulas 11.2, 11.4 e 11.5 do contrato. .
Em 24 de junho de 2014, o Sr. Secretário de SGA.3, gestor do contrato, propôs à Secretaria Geral Administrativa a aplicação da penalidade prevista no item 11.4 do Contrato (multa por desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar o contrato). (cfr. fls. 2256, vol. 12 do PA 880/12).
Em 26 de junho de 2014, o Sr. Secretário de SGA.3 oficiou à Contratada a apresentar DEFESA PRÉVIA em relação às penalidades previstas nos item 11.2 e 11.5 do Contrato, solicitando que diversas providências apontadas pelos gestores fossem sanadas (Ofício SGA. 3 nº 22/14, fls. 2263, vol 13 do PA 880/12);
A Secretaria Geral, por sua vez, em 1º de julho de 2014, emitiu o ofício SGA nº 216/2014 (fls. 2257, vol 12 do PA 880/12), notificando à Contratada a apresentar defesa prévia, com data de 1 de julho de 2014, mencionando a cláusula 11.4 do Contrato.
NÃO CONSTA NOS AUTOS QUE A EMPRESA HAJA APRESENTADO DEFESA PRÉVIA EM RELAÇÃO A ESTES OFÍCIOS. No entanto, o Sr. Secretário de SGA.3 houve por bem relevar a proposta de aplicação da penalidade, dando ciência aos engenheiros, em 11/08/14, uma vez que a Contratada teria atendido às solicitações dos mesmos (fls. 2259, vol. 12). Na mesma manifestação, o Sr. Secretário de SGA.3 assinala que “visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e considerando o item 5.7 do mesmo, tendo em vista que a Contratada, após a Notificação, atendeu às solicitações de V.Sas., ratificadas por mim, bem como efetuou a substituição dos Gestores do Contrato, será verificada a aplicabilidade da penalidade que está sujeita ao final do Contrato”.
Note-se neste passo que o procedimento de relevação de penalidade não observou a sistemática prevista no Decreto nº 44.279/03, de vez que: a) de acordo com o art. 56, para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços; b) não houve manifestação da área jurídica e foi apenas dada ciência à área técnica (art. 54, inc. IV); e c) não houve decisão da autoridade superior competente (art. 54, inc. V).
Além disso, o pedido de substituição de pessoal, concretamente do preposto da Contratada, exigida mediante ofício SGA.3 nº 23/14 é faculdade contratual (clausula 10.1.8). Note-se que ao longo da execução do contrato houve substituição de vários prepostos da Contratada (p.ex.: em 24/03/2014 a empresa Contratada formaliza a mudança na gestão do contrato e composição de nova equipe (fls. 1972, vol 10, 880/12); em 4 de julho de 2014, em correspondência de n° 75/14, a Contratada apresenta a substituição do gestor (fls. 2446, vol. 13 do PA 880/12);
Outros elementos dos autos permitem depreender as diversas dificuldades na execução, de que são exemplo:
– Em 24/03/2014 há correspondência referenciada como “Retomada de Obras – Contrato nº 42/2013 em que o engenheiro responsável pela fiscalização aponta que decorrido 25% do prazo de execução, apenas 5% dos serviços haviam sido executados (fls. 1980, vol. X, do PA 880/12)
– Em 26/03/2014, o engenheiro responsável pela fiscalização do Contrato encaminha à Contratada manifestação que aponta para a necessidade de aprovação prévia para realização de serviços não previstos, bem como para a não execução de serviços previstos no cronograma (fls. 1976/1977, vol. 10 do PA 880/12);
– Há vários incidentes relatados quanto à execução de determinados serviços. Além das diversas correções e complementos nos Projetos Executivos, pode-se mencionar que em relação à Recuperação Estrutural houve necessidade de correções e incoerência nas informações prestadas pela Contratada (fls. 1994,vol. 10, do PA 880/12).
(19) Em 4 de junho a Contratada protocola a entrega da 8ª Medição relativa ao período de 1º a 31 de maio, no valor de R$ 395.456,96 (correspondência nº 68/14, fls. 2422 do vol. 12 do PA 1380/13);
(20) Em 5 de junho a Contratada entrega o Relatório de Sustentabilidade e CD com fotos relativos ao período de maio/2014 (fl. 2386 do vol. 12 do PA 1380/13).
(21) Em 13 de junho de 2014 a Contratada protocola a entrega de Planilha de medição referente a serviços contratuais e extracontratuais executados no mês de maio, que substituiu planilhas protocoladas anteriormente (corespondência nº 69/14, fls. 2338, vol. 12 do PA 1380/13). Em 17 de junho a empresa protocola a planilha revisada e croqui revisado de recuperação estrutural da fachada interna (fls. 2364 do vol. 12 do PA 1380/13);
(22) Analisando esses documentos os engenheiros responsáveis pela fiscalização anotam, em 21 de julho de 2014, que:
a) Parte das planilhas referem-se a serviços extracontratuais , necessários ao cumprimento do objeto, que remontam ao valor de R$ 429.632, 64, que devem ser liquidados quando da realização de Termo Aditivo ;
b) Os serviços prestados em maio correspondem ao valor de R$ 346.856,83;
c) O serviço de pintura, que integra o valor de R$ 346.856, 83 e remonta ao valor de R$ 109.011, 54 está em desacordo com o especificado, e o valor deste serviço seria corrigido na solicitação de Termo Aditivo;
d) Informam que o andamento do empreendimento está defasado em 64%;
(23) Em 21 de julho de 2014, o Sr. Secretário de SGA.3, avaliza a informação e autoriza a liquidação no valor de R$ 346.856,83; Porém, nada aponta quanto ao cabimento de penalidades em face da defasagem de prazos e do desacordo do serviço de pintura com as especificações contratuais (fls. 2757 do vol. 14 do PA 1380/13.;
Todavia, a troca de informações e correspondências nesse período reforça a ocorrência de impropriedades da Contratada durante a execução.
Em 4 de julho de 2014 a empresa protocola um pedido de aditivo contratual no percentual de 32,47 % do valor do Contrato (correspondência de nº 69/14, fls. 2395, vol. 13 do PA 880/12). Em 16 de julho, analisando a documentação, os engenheiros responsáveis informam que a Contratada não apresentou os documentos que embasariam os valores propostos, “tais como memorial de cálculo e planilha de preços compostos, sem este embasamento a análise fica comprometida”. Alem disso, a Contratada não estava incluindo o valor de 9 outros serviços (fls. 2415 verso, vol. 13 do PA 880/13). Assim, em 22 de julho o Ofício SGA.3 nº 30/14 solicita o referido embasamento (fls. 2416, vol. 13 do PA 880/12).
Outro exemplo de impropriedade na execução contratual pode ser obervado em 8 de julho de 2014, quando consta correspondência do engenheiro da Câmara, responsável pela fiscalização do Contrato, apontando que não houve o atendimento a determinações. Em 10 de julho consta correspondência do engenheiro da Câmara, responsável pela fiscalização, também solicitando providências durante a execução. Em 10 de julho o Sr, Secretário de SGA.3, acolhendo a sugestão do engenheiro (fls. 2273/2274) oficia à Contratada indicando falha na execução a ser corrigida, recebida em 15 de julho pela empresa (fls. 2272, vol. 13 do PA 880/12).
Em 18 de julho há correspondência da Contratada (nº 77/14) solicitando aprovações, liberações e formalizações. Em 22 de julho há o documento assinado pelos engenheiros responsáveis pela fiscalização esclarecendo as razões pelas quais restavam pendentes parte das aprovações (fls. 2424/2425), cujo resumo foi recebido pela Contratada em 23 de julho (fls. 2426, vol. 13 do PA 880/12). Em 24 de julho, a empresa Contratada formaliza a entrega do modelo de luminária aprovado (n° 80/14) (fls. 2427, vol.13 do PA 880/12I)
Em 24 de julho o engenheiro responsável pela fiscalização aponta algumas falhas e prazos não cumpridos (fls. 2429/2430, vol. 13 do PA 880/12)
(24) Em 16 de julho de 2014 a Contratada formaliza a entrega da 9ª Medição, referente ao período de 1º a 30 de junho, no valor de R$ 459.187,91 (correspondência nº 76/14, fls. 2763 do vol 14 do PA 1380/13);
(25) Analisando os documentos, os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam, em 29 de julho, que (fls. 3098 do vol. 16 do PA 1380/13):
a) A forma de apresentação da medição não condizia com a forma prevista em contrato, de modo que a mesma efetuou uma segunda entrega;
b) Os serviços executados relativos ao período totalizam R$ 332.334,45;
c) No mesmo período foram realizados serviços extracontratuais , necessários ao cumprimento do objeto, a serem liquidados quando da aprovação do termo aditivo – e que o valor desses serviços haviam sido entregues de forma equivocada somados ao pedido da medição;
d) O serviço de pintura interna, que remonta a um valor de R$ 72.751, 07 “está sendo executado com um método de execução diverso do especificado, podendo ou não ser liquidado, visto que o mesmo será objeto de aditamento futuro”.
e) Informa ainda que o andamento do empreendimento previsto no cronograma físico-financeiro está defasado em 70%;
(26) Em 31 de julho, avalizando as informações dos engenheiros responsáveis pela fiscalização, o Sr. Secretário de SGA.3 autoriza a liquidação no valor de R$ 332.334,45, relativo à 9ª medição. Não propõe aplicação de penalidade (fl. 3099 do vol. 16 do PA 1380/13).
(27) Em 25 de agosto de 2014 a Contratada protocola a entrega da documentação relativa à 10ª Medição, correspondente ao período de 1º a 31 de julho de 2014, no valor de R$ 538.438.03; além de medição de serviços extracontratuais no período no valor de R$ 252.526,36 (fls. 3418 do vol. 18 do PA 1380/13).
(28) Em 5 de setembro de 2014, analisando esta medição, os engenheiros responsáveis pela fiscalização informam que (fls. 3653, do vol. 18 do PA 1380/13):
a) Da medição solicitada, o valor incontroverso é de R$ 436.618,21. Porém, houve um erro de planilha que provocou um pagamento a maior no valor de R$ 315,41 em medição anterior, a ser estornado no próximo pagamento; que portanto deverá totalizar R$ 463.302, 80;
b) No mesmo período foram realizados serviços extracontratuais necessários ao cumprimento do objeto, que devem ser liquidados quando da celebração do termo aditivo remontando a um valor de R$ 65.581, 47;
c) o andamento do empreendimento previsto no cronograma físico-financeiro está defasado em 68.65%.
(29) Em 9 de setembro de 2014 o Sr. Secretário de SGA.3 avaliza a informação dos engenheiros e autoriza a liquidação no valor de R$ 463.302, 80. Nada propõe em relação as penalidades, em face do desacordo no modo de execução da pintura ou no atraso do cronograma físico-financeiro (fls. 3654 do vol. 18 do PA 1380/13).
(30) Em 11 de setembro de 2014, a Contratada protocola a entrega da documentação relativa à 11ª Medição, relativa ao período de 1º a 31 de agosto de 2014, no valor de R$ 669.433,20 (correspondência nº 102/14, fls. 3867 do vol. 20 do PA 1380/13). Em 18 de setembro de 2014, em atendimento à solicitação da fiscalização, a Contratada protocola a entrega da documentação relativa à 11ª Medição e memórias de cálculo revisadas (fls. 4091, do vol. 21 do PA 1380/13).
(31) Analisando a documentação relativa à 11ª Medição, os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam que (fls. 4102, do vol. 21 do PA 1380/13):
a) O valor inconteste da 11ª Medição é R$ 444.558,77;
b) Não foi respeitado o prazo contratual de 30 dias entre a 10ª e a 11ª medições;
c) O serviço de pintura interna, que remonta a um valor de R$ 35.669,64 está sendo executado de modo diverso do especificado, podendo ou não ser liquidado, visto que será objeto de aditamento futuro;
d) Transcorrido 68, 75% do prazo contratual, o andamento do empreendimento previsto no Cronograma Físico-Financeiro está defasado em 67.98%: isto é, de um acumulado previsto de 76% a Contratada realizou 24,3%.
(32) Por ordem do Sr. Secretário de SGA.3 foi autorizada a liquidação no valor indicado pela fiscalização para a 11ª Medição. Não se propôs aplicação de penalidade (fls. 4103, vol. 21 do Proc. 1380/13).
(33) Para a liquidação da 11ª Medição, a Equipe de SGA 24 (Liquidação de Despesas) observou a falta de documentos exigidos na clausula Quinta do Contrato (diário de obra e relatório fotográfico). Em relação à não observância do prazo de 30 dias entre a 10 e 11ª Medição, indaga sobre eventual aplicação de penalidade. E tendo em conta os serviços extracontratuais que vem sendo executados com a alusão a Termo Aditivo ainda não pactuado indaga sobre sua previsão (fls. 4298, vol. 22 do PA 1380/13).
(34) Em resposta, o Sr. Secretario de SGA.3, em 8 de outubro de 2014, faz juntar os documentos faltantes. Especificamente em relação ao atraso na entrega da documentação relativa à 10ª medição informa que “não prejudicando à execução dos serviços, não entendemos pela aplicação de penalidade” . E informa que já foi dada a entrada ao aditamento contratual, que será oportunamente encaminhada (fls. 4353 , vol. 22 do PA 1380/13). .
Em relação às incidências ocorridas ao longo da Execução do Contato observa-se um notável atraso – já mais de 11 meses – sem se concluírem a entrega dos PROJETOS EXECUTIVOS.
Em relação ao TERMO DE ADITAMENTO de que se vem cogitando ao longo de toda a execução do contrato, cumpre registrar que no meses de julho e agosto consta que (PA 880/12):
– Em 4/07/14, em correspondência de n° 75/14, a Contratada encaminha projetos, respondendo aos ofícios SGA.3 nºs 22 e 23 de 2014. Em 12 de agosto de 2014 os engenheiros responsáveis pela fiscalização acusam o recebimento dessa documentação e fazem ainda ressalvas (fls. 2460, vol. 13). Essas ressalvas são encaminhadas pelo Sr. Secretário de SGA.3 mediante ofício nº 40/2014 (fls, 2461, vol. 14)
– Em 11/07/2014 a Contratada enviou correspondência de nº 76/14 (fls. 2496 do PA 880/12) com o reenvio dos Projetos de Impermeabilização e um novo cronograma físico-financeiro . Em 11 de agosto esses documentos foram analisados, observando os engenheiros responsáveis pela fiscalização que “a contratada apresenta solicitação de alteração de etapas de serviço do cronograma físico-financeiro sem prejuízo do prazo contratual” (fls. 2568, vol.15). Além disso, alerta para o acúmulo de serviço nos meses finais e que “caso esse cronograma seja aprovado, a contratada já apresentaria atrasos”. Além disso, “o acréscimo de 32,65% até a presente data não se encontra devidamente justificado”. O Ofício SGA.3 nº 41/14 avaliza essas considerações e solicita o atendimento do quanto elencado.
– Em 21/07/2014 a Contratada apresentou a correspondência de n° 78/14, com proposta de alteração de projetos (fls. 2488, vol. 13), Estas, por serem de caráter estético, dependeriam da gestão do contrato (fls. 2492), e vieram a ser aprovadas (Ofício SGA.3 nº 38/2014), fls, 2493, vol. 13.
– Em 31/07/2014 a Contratada envia a correspondência de nº 83/14 (fls. 2436, vol. XIII) com parecer sobre áreas a serem impermeabilizadas. Analisando esse documento, em 5 de agosto, os engenheiros responsáveis pela fiscalização apontam que a vistoria foi feita por uma subcontratada e fazem outras ressalvas (fls, 2444, vol. 13).
– Em 31/07/2014 a Contratada apresenta mediante correspondência de nº 83/14 croquis das rampas e detalhes dos cortes. Os engenheiros responsáveis pela fiscalização analisam esses documentos em 11 de agosto e mencionam a confecção de um Termo de Aditamento a ser submetido ao gestor (fls. 2478, vol. 13), o que é avalizado mediante ofício SGA.3 de nº 37/14 (fls. 2479, vol. 13)
– Em 1º/08/14, a Contatada envia correspondência (nº 85/14) relativa à formalização de definições (fls. 2431/2432, vol 13); em 5 de agosto os engenheiros responsáveis pela fiscalização avaliam como corretas essas definições (fls. 2434, vol. XIII), com ressalva em relação ao item 1.
– Em 5/08/2014 a Contratada apresenta correspondência de nº 87/14 (fls. 2463, vol. XIV) com as considerações de cálculo para reforço da Viga V25 do 2º pavimento. Os engenheiros responsáveis pela fiscalização acusam o recebimento e solicitam estudo de alteração da geometria proposta (fls. 2470, vol. 13).
– Em 8/08/2014, mediante correspondência de nº 91/14, a Contratada entrega PROJETOS DE ESTUTURA, PLANIALTIMÉTRICO E RECUPERAÇÃO ESTRUTURAL. Em 11/O8/14 é feita a análise pelos engenheiros responsáveis pela fiscalização, que apresentam algumas considerações (fls. 2486, vol. 13 do PA 880/12), que são objeto do ofício SGA.3 nº 39/2014, de 12 de agosto de 2014 (fls. 2487, vol. 13 do PA 880/12)
– As fls. 2494/2495 (vol. 13 do PA 880/12) junta-se correspondência do engenheiro responsável pela fiscalização do contrato apresentando prazos a serem quitados pela Contratada. Entre os elementos, estaria um Termo de Aditamento a ser embasado.
FINALMENTE, em 25 de agosto de 2014 a empresa Contratada mediante correspondência de nº 97/14, apresenta uma planilha de aditivo contratual (fls, 2573, vol. 15 do PA 880/12).
Em 13 de outubro de 2014, os engenheiros responsáveis pela fiscalização informam que a solicitação de aditamento de prazo deve conter um cronograma que contemple todo o prazo da obra (fls. 2711, vol. 15 do PA 880/12). Em 14 de outubro de 2014 o Sr. Secretario de SGA.3 solicita que os documentos sejam discutidos em conjunto com a solicitação de aditamento de preço, buscando uma coerência entre as solicitações (fls. 2680, vol. 15 do PA 880/12);
Na mesma data (13 de outubro) a Contratada reitera solicitação de aditivo contratual (fls. 2712, vol. 15 do PA 880/12), e, em 17 de outubro apresenta planilhas e cronogramas revisados (fls. 2713, vol. 16 do PA 880/12). Portanto, após mais de um ano de defasagem de entrega dos projetos executivos o cronograma físico financeiro vem reapresentado com novos prazos de execução.
Diante desse quadro, os engenheiros responsáveis pela fiscalização do contrato apontam às fls. 2826/2829 que:
1) A execução dos projetos executivos foi atrasada e ainda encontra-se defasada, prejudicando o planejamento global e o controle efetivo para a finalização da obra;
2) Até o momento (outubro) – com quase 70% do prazo transcorrido – os projetos executivos não estão concluídos – “fato determinante e impeditivo para uma solicitação de aditamento de preço”;
3) Os quantitativos de cujo acréscimo se cogita estão corretos;
4) O ritmo injustificado imposto pela Contratada deveu-se à não conclusão tempestiva dos projetos executivos;
5) A Contratada solicitou dilação de prazo, à época, sem justificativa técnica (fls. 1833, vol.9 do PA 880/12 e já então os engenheiros sugeriram ao gestor a aplicação da SANÇÃO DE ADVERTENCIA, nos termos contratuais
De todo o exposto sou dada a concluir que:
1) O novo cronograma físico-financeiro objeto do termo aditivo que se pretende celebrar vem avalizado pela área técnica, no sentido de incluir serviços extracontratuais realizados de boa fé e necessários ao cumprimento do contrato. Nesse sentido, o acréscimo pretendido pode ser realizado com fundamento no era. 65, II, d da Lei nº 8.666/93;
2) O acréscimo pretendido, em termos de valor, está dentro do limite admitido pelo art, 65 § 1º da Lei nº 8.666/93;
3) Porém, ao longo da execução do Contrato, observaram-se infrações às cláusulas contratuais, que sujeitariam a Contratada às sanções insertas nas cláusulas 11.1 (advertência); 11.2 (multa por dia de atraso injustificado em relação aos prazos fixados no cronograma físico-financeiro, à razão de 0,3% sobre o valor total do Contrato, até o máximo de 20 dias); 11.4 (multa por desatendimento às determinações da autoridade designada para acompanhar o contrato); e 11. 5 (multa de 10% sobre o valor total do contrato por inexecução parcial).
4) Em todos os meses, da 1ª à 11ª medição, a Fiscalização do Contrato informou o Gestor sobre as irregularidades apresentadas e em 3 ocasiões a Contratada foi intimada a apresentar esclarecimentos ou defesa prévia (Ofício SGA.3 n° 4/2014, fls. 1834, vol. 9 do PA 880/12; Ofício SGA.3 nº 22/14, fls. 2263. Vol.13 do PA 880/12; e Ofício SGA nº 216/2014);
5) Contudo, não foi observado o procedimento previsto para aplicação da penalidade: sem que haja nos autos defesa prévia, o Sr. Secretário de SGA.3 relevou a aplicação de penalidade, sem manifestação da área técnica ou jurídica, e sem subir os autos à autoridade superior (fl. 2259, vol. 12 do PA 880/12). Quer-nos parecer que tal equívoco deve-se a uma interpretação equivocada da cláusula 5.7 do Contrato, conforme observação retro deste parecer.
6) Do exposto, quer-me parecer que a autoridade superior deve se manifestar quanto à aplicação de penalidades à Contratada, a fim de sanar os equívocos procedimentais, que implicaram relevação de penalidade sem observância das formalidades legais. Tanto mais porque a aceitação, em termo aditivo, de novo cronograma decorrente de faltas devidamente documentadas, sem a devida justificativa técnica e sem a correspondente sanção, implicaria ofensa ao princípio da isonomia, eis que o contrato decorre de licitação, e aqueles prazos haviam sido fixados no respectivo edital.
7) Nesse sentido, os senhores engenheiros responsáveis pela Fiscalização alertam para o histórico de faltas observadas pela Contratada no cumprimento dos prazos, sem justificativa técnica, que estão a exigir uma concentração de serviços a serem executados na fase final da obra (fls. 2826/2828 do PA 880/2012).
8) Uma vez enfrentada a questão referente às penalidades cabíveis, entendo viável a celebração do Termo de Aditamento nos termos propostos, de vez que há aval da área técnica para o acréscimo de serviços extracontratuais pretendidos, que não ultrapassam o limite legalmente admitido. Note-se também que, neste caso, será necessário complementar a garantia contratual, conforme prevê a cláusula 8.3 do ajuste.
Faço juntar certidões atualizadas de regularidade perante o INSS, FGTS, Cadin e tributos mobiliários municipais, bem como procuração dos signatários indicados pela Contratada para assinatura do ajuste.
Este é o parecer, que submeto á apreciação superior, junto à minuta de Termo de Aditamento, cuja celebração deve ser precedida, a meu ver, de manifestação da E. Mesa quanto à aplicação das penalidades que foram objeto dos Ofícios retromencionados, pelas razões expostas.
São Paulo, 24 de novembro de 2014
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017
Contrato – Recuperação e readequação do Edifício Garagem – aditamento – possibilidade