Parecer nº 271/2015
Processo nº 882/2015
TID XXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Nota de empenho – retirada; anexo – não assinatura – efeito
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Edilidade manifestou interesse na assinatura da XXXXXXXXXXXXXXX a, editada pela XXXXXXXXXXXXXXX . Trata-se de aquisição por inexigibilidade de licitação, tendo em vista a exclusividade do fornecedor. O valor da assinatura é de R$ 80,00 (oitenta reais) anuais, e os exemplares tem periodicidade bimestral.
Em sua proposta a Editora, sediada no Rio, informa que “os exemplares podem sofrer atraso na entrega devido a possíveis atrasos nas impressões e problemas com Correios (sic)”.
Assim ao ser convocada para retirar a Nota de Empenho a Editora, embora a tenha assinado, recusou-se a assinar o Anexo à Nota de Empenho, que especifica multas para o caso de atrasos.
Neste passo, SGA. 22 solicitou o encaminhamento a esta Procuradoria para manifestação.
A nota de empenho é o documento utilizado para os registros que envolvem despesas orçamentárias realizadas pela Administração. O art. 61 da Lei nº 4.320/64 dispõe que “para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria”. Ao receber a via da Nota de Empenho que lhe é destinada, tem o contratante a certeza de que foi feita a reserva para lhe pagar, após o processo regular de liquidação.
Nos termos legais, a nota de empenho substitui o instrumento contratual em certas situações. Por exemplo, nos casos de dispensa de licitação em razão do valor, conforme art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93.
A lei nº 8.666/93 dispõe, no art. 87:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública..”
Tendo a lei previsto um universo de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A definição da hipótese de incidência e da consequência deverá verificar-se no instrumento convocatório ou contrato – e neste caso – , na Nota de Empenho.
Ora, o anexo à Nota de Empenho é uma faculdade da Administração emitir, no sentido de especificar as sanções a que o Contratado está sujeito. Isto se revela muito conveniente, seja em razão do principio da especificação das sanções (em especial da sanção de multa), seja em razão do princípio da proporcionalidade.
Em virtude do princípio da especificação, a multa, para ser aplicada, precisa ser especificada. Trata-se de pena de natureza financeira e civil, correspondendo a uma pré-determinação de perdas e danos (cfr. Marçal Justen Filho, in Comentário à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª ed., São Paulo,Dialética, 2010, pg. 887).
Por outro lado, deve haver proporcionalidade, isto é, “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2º, parágrafo único, inc. VI da Lei nº 9.784/99).
A Administração, pois, deve especificar as multas no edital ou no contrato (e, neste caso, na nota de empenho), para poder aplicá-las em situações concretas. A multa deve ser específica e proporcional. Porém, em qualquer caso, a ocorrência de caso fortuito, força maior, ou de justificativas aceitas pela Administração, afastarão a aplicação da penalidade. Ou seja: o fato de haver previsão não implica a efetiva aplicação da sanção, que sempre e em qualquer caso deverá ser precedida do contraditório e da ampla defesa.
Parece-me que o ajuste restou configurado com a retirada e devolução da Nota de Empenho, ainda que o anexo não tenha sido assinado.
A razão apresentada para a não assinatura do anexo – o fato de especificar multa por atraso – não confronta diretamente com a ressalva da Contratada em sua proposta, posto que os motivos de caso fortuito ou força maior excluem, de fato, a responsabilização.
Embora, via de regra, seja conveniente exigir do Contratado a assinatura do Anexo à Nota de Empenho, entendo que, neste caso específico, as particularidades da situação tornam possível abrir mão desta exigência, em especial:
1) o módico valor da contratação;
2) a natureza do objeto da contratação – periódico científico – e o escasso impacto que eventual atraso poderia acarretar;
3) o fato de a proposta da contratada haver sinalizado a possibilidade de atrasos por motivos alheios à sua vontade, como atrasos nas impressões, o que, se assim ficasse configurado, excluiria de fato a responsabilização.
Todavia, entendo que convirá notificar a empresa no sentido de que – observado o contraditório e ampla defesa -, em se configurando caso fortuito ou força maior, tal como especificado em sua proposta, não se aplicaria a multa cogitada no item 1 do Anexo da Nota de Empenho. Isto, porém, não isenta a Contratada da sujeição às penalidades de inexecução parcial ou total, sempre observado previamente o contraditório e a ampla defesa, tal como previsto na legislação aplicável à matéria e no Anexo à Nota de Empenho.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 11 de agosto de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017