Parecer n.º 276/2008
Processo n.º 172/2008
TID 2307104
Interessado: SGA
Assunto: Inexecução Contratual – Aplicação de multa decorrente de atraso na entrega do objeto – Nota Fiscal 497
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha processo para avaliação quanto à aplicação de multa contratual, por atraso na entrega do objeto a empresa Contratada mediante dispensa de licitação em razão do valor, para fornecimento mensal de margarina.
No caso em tela, o pedido foi efetuado pela Unidade Gestora no dia 02/07/2008, conforme comprova o e-mail de fls. 158. De acordo com a Nota Fiscal constante de fls. 159, a data de entrega teria se dado no dia 28/07/2008. No dia 08/08/2008, a Equipe de Gestão de Materiais de Consumo – SGA-21 atestou que o produto foi recebido com atraso de 11 (onze) dias e justificou a concessão do prazo de 15 (quinze) dias, 05 (cinco) dias a mais do que o previsto no Contrato de fls. 151/154, em decorrência da necessidade de alocar adequadamente o material.
Diante disso, no dia 12/08/2008, a SGA-24 encaminhou e-mail para a empresa Contratada, informando a aplicação da multa contratual, em razão do atraso de 11 (onze) dias na entrega das margarinas.
Na mesma data, o responsável pela empresa apresentou sua manifestação em forma de protesto (fls.164). Alega, em síntese, que enviou o produto, mas devido à falta da marca contratada, enviou marca tecnicamente e comprovadamente superior que, inicialmente não foi aceita, mas posteriormente foi firmado acordo verbal para entrega do produto no dia combinado; que a indicação de marca não tem respaldo na Lei n.º 8.666/93; que a multa aplicada versa sobre um valor referente à inexecução total do contrato.
Após, a Equipe de Gestão de Materiais de Consumo – SGA-21, diante das informações da Sra. Supervisora da SGA-24 às fls. 165 e das alegações da empresa Contratada, confirma que o material foi entregue e devolvido no dia 21/07/2008, portanto, com 04 (quatro) dias de atraso e não 11 (onze) como certificado anteriormente. No entendimento do Sr. Supervisor de Equipe da SGA-21, a multa deveria ter sido aplicada somente sobre a quantidade pedida e não sobre o total do ajuste.
A partir dessa manifestação, houve a elaboração do cálculo da multa contratual por atraso de 04 (quatro) dias na entrega, apurado sobre o valor do pedido (fls. 167).
Em 28/08/2008, a Sra. Secretária Geral Administrativa encaminhou o processo para a Procuradoria. Em 29/08/2008, o Sr. Procurador Legislativo Supervisor do Setor de Contratos e Licitações encaminhou os autos para esta Procuradora.
Segue o Parecer.
De acordo com a manifestação do Supervisor de Equipe da SGA-21 (fls. 166), o produto foi entregue com 04 (quatro) dias de atraso.
Com efeito, o pedido foi efetuado no dia 02/07/2008. A Unidade Gestora concedeu o prazo de 15 (quinze) dias para entrega. Portanto, o prazo de entrega expirou no dia 17/07/2008. A entrega ocorreu somente no dia 21/07/2008.
A alegação da empresa Contratada de que inicialmente a mercadoria foi devolvida em razão da divergência da marca, não procede, uma vez que, independentemente da discordância em relação à marca, o fato é que a primeira entrega deveria ter ocorrido até o dia 17/07/2008 e somente se deu no dia 21/07/2008, portanto, com 04 (quatro) dias de atraso. Assim, se o produto foi devolvido ou não, o fato é que houve atraso injustificado na sua primeira entrega.
Importante observar, que de acordo com a Cláusula 2.1.1 do Contrato, o prazo de entrega seria de 10 (dez) dias, contado da data do pedido. A Unidade Gestora, contudo, concedeu o prazo de 15 (quinze) dias, em razão da necessidade de alocar adequadamente o produto (justificativa a fls. 161) e, ainda assim, a empresa Contratada efetuou a entrega com atraso.
Inequívoco, portanto, o atraso de 04 (quatro) dias na entrega da mercadoria, ensejando a aplicação da multa prevista na Cláusula 9.1.1. do Contrato.
Dúvida surge em relação à base de cálculo da multa contratual. Inicialmente foi calculada sobre o valor total do ajuste. Em seguida, sobre o valor do pedido constante da Nota Fiscal, de acordo com a manifestação do Sr. Gestor da SGA-21.
Em que pese o entendimento do Sr. Gestor da SGA-21, entendo que no presente caso, a base de cálculo da multa deve ser o valor total do ajuste.
Com efeito, a multa contratual possui caráter punitivo para o Contratado que descumpre o avençado. Logo, se neste caso prevalecer o entendimento de que a base de cálculo da multa seria o valor do pedido, a multa perderia o seu caráter de sanção e estimular-se-ia a inexecução contratual, em razão do seu valor irrisório.
Note-se que, em que pese a ausência de cláusula que permita o desconto da multa na própria fatura, o artigo 86, da Lei n.º 8.666/93, assim estabelece:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contrato.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente”.
(Grifei)
Considerando que na presente contratação não houve a prestação de garantia, entendo que se aplica, por analogia, a segunda parte do § 3.º supramencionado, ou seja, que o valor da multa poderá ser descontado do pagamento da Nota Fiscal.
Reforçando essa tese, podemos citar, ainda, o artigo 80, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, que trata da possibilidade de retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração, no caso de rescisão do contrato pelo não-cumprimento de cláusulas contratuais (artigo 78, inciso I). Esse dispositivo pode ser aplicado, analogicamente, ao caso em tela.
Portanto, no caso de aplicação de multa contratual, entendo que a Administração pode reter o crédito correspondente ao valor da multa aplicada, quando do pagamento da Nota Fiscal à empresa Contratada.
Ademais, considero suprida a exigência legal da defesa prévia, eis que a empresa Contratada foi notificada (fls. 162/163) e se manifestou, fazendo referência expressa ao atraso e à multa contratual por mora (fls. 164).
Conclusão: No caso apresentado, a Unidade Gestora propôs a aplicação da multa contratual em razão do atraso injustificado na entrega do objeto, com base na Cláusula 9.1.1. do Contrato. Esse atraso efetivamente ocorreu pelo prazo de 04 (quatro) dias. Entendo que a base de cálculo da multa deverá ser o valor total do ajuste, e o valor da multa poderá ser descontado do valor da Nota Fiscal a ser paga à empresa Contratada, pois a aplicação de penalidades é medida auto-executória.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 02 de setembro de 2008.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170