Parecer 278/2012
Processo 1242/2011 e 136/2012
TID: xxxxxxxxx e xxxxxxxx
Assunto: Dúvida Suscitada –– Execução Contratual – Contratos nº 31/2008 e 09/2012- O xxxxxxxxxxxx – Falecimento do Sócio Administrador
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar dúvida suscitada pela SGA a fls. 344 (vol. II do Processo 1242/2011) quanto à execução dos contratos nº 31/2008 e 09/2012, mantido entre esta Edilidade e a empresa xxxxxxxxxxxxxxx , em virtude do falecimento do sócio administrador, o Sr. Xxx, em 03/08/2012, conforme apresentado pela juntada aos autos da certidão de óbito a fls. 334 a 341.
Conforme análise do contrato social a fls. 225 a 228, a empresa contratada adotou a modalidade sociedade limitada que é o tipo societário mais utilizado no Brasil. Mais de 90% das empresas brasileiras adotam esse modelo, que até 2002 era regulamentado pelo Decreto nº 3708/19, e que a partir de então passou a ser regida com maior detalhamento pelo Código Civil.
Classificada majoritariamente como sociedade de pessoas, e não sociedade de capital, a sociedade limitada tem como elemento essencial a affectio societatis, expressão latina que significa a disposição dos sócios de manter entre si o contrato de sociedade. O forte traço de confiança e pessoalidade, embora tenha sido mitigado pela atual legislação civil, continua ainda permeando a sociedade limitada.
O princípio da affectio societatis, que norteia a constituição da sociedade de pessoas, coma sociedade limitada, exige o consentimento dos sócios para qualquer alteração no quadro societário, pois, em razão do caráter pessoal da sociedade, a confiança recíproca é pressuposto de sua constituição, bem como da continuidade do cumprimento do seu objeto social. Em suma, à luz do regime jurídico societário, herdeiro não é sócio, seja sucessor do minoritário ou do majoritário.
Além disso, a affectio societatis com o falecimento do sócio adquire especial relevância, notadamente porque derroga em parte o direito de saisina ou saisine, (instituto que concede direito aos herdeiros de sucederem automaticamente o falecido na nos seus bens e direitos) que está previsto no Art. 1.784 – que assim dispõe :”Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Porém, diante do caráter pessoal da relação societária, os herdeiros do sócio falecido adquirem, a priori, apenas direito à liquidação das quotas, conforme preceitua o Art. 1028 do Código Civil. O eventual crédito será apurado, de acordo com os critérios constantes do contrato social, (que no presente casos é omisso a fls 225/228 do vol. II 1242/2011) que de ordinário prevê o levantamento de balanço patrimonial da empresa tendo como data-base o falecimento.
Assim, o ingresso somente seria possível se fosse previsto no contrato, o que não foi abordado no contrato social a fls 225/228 (vol. II 1242/2011) da empresa xxxxxxxxxx, devendo presumir a aplicação da regra geral quanto a affectio societatis.
O Tribunal de Justiça de São Paulo já abordou a matéria, enfatizando que a “transmissão da herança não se confunde com a sucessão da condição de sócio” e que “para integrar a sociedade, herdeiros dependem da concordância dos demais sócios”.
Entrementes, se a jurisprudência assim entende, outra não é a solução da doutrina que não admite a transmissão hereditária do status de sócio em sociedade de pessoas, muito menos, do cargo de administrador, não se podendo compelir os sócios remanescentes a aceitarem o herdeiro na gerência da empresa.
O critério de escolha do administrador se baseia nas suas características pessoais, pois o cargo exige credibilidade e aptidão para gerir os negócios da empresa, atributos que não se transferem por herança.
Destarte, a dissolução da sociedade no presente caso é legal, e é decorrente do disposto no próprio contrato social que prevê na cláusula 13º a hipótese geral de dissolução será empregado o que dispõe o Código Civil, e mais a frente em sua cláusula 14ª a disposição relativa aos casos omissos que assevera a fls. 227 do proc. 1242/2011:
“ Os casos omissos neste contrato serão resolvidos com observância dos preceitos do Código Civil (lei n. 10.406/2002) e de outros dispositivos legais aplicáveis”.
Trata-se assim de hipótese em que se deu uma lacuna, ou seja, a dissolução da sociedade em virtude da morte do seu sócio administrador, devendo, por isto, seguir a regra geral regulada pelo Código Civil, ou seja, o reconhecimento da affectio societatis.
Não obstante, em virtude da dissolução por morte pode ser aplicado os seguintes dispositivos da lei de licitações:
Art. 78 Constituem motivos para rescisão do contrato:
(omissis)
X. – a dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;
(omissis)
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – Determinada por ato unilateral e escrito da administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Diante de todo exposto, s.m.j, sugere-se que seja realizada por meio de uma decisão da Egrégia Mesa da Câmara a rescisão dos contratos nº 31/2008 e 09/2012, com fundamento nos arts. 78, inc. X e 79 e inc. I da Lei 8.666/93.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de setembro de 2012.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308