Parecer 282/2011
Processo 413/2011
TID XXXXXXXXXX
Assunto: Proposta pelo gestor de aplicação de sanção de suspensão temporária do direito de licitar – Defesa Prévia -.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto:
Trata-se de manifestação da SGA a fls 362 solicitando análise da manifestação acerca da aplicação da penalidade prevista na cláusula 9.1.5 do TC 18/2011, (suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de até 02 anos com a Câmara Municipal de São Paulo, configurada a gravidade das irregularidades cometidas) a empresa XXXXXXXXXX.
Verifica-se na manifestação da unidade gestora do contrato a fls 359, que a contratada efetivamente cumpriu a obrigação de trazer o equipamento importado e altamente avançado a Câmara, e realizou inúmeros esforços para regular o equipamento, arcando com os custos de contratação de consultores técnicos para este desiderato, contudo sem sucesso.
Tal fato trouxe, segundo a mesma manifestação da área gestora, consequentemente contratempos e atrasos no planejamento de implantação do sistema de transmissão de eventos institucionais externos. Contudo, nenhum evento deixou de ser transmitido neste período, porque durante este período todos locais havia boa conexão de internet.
O Gestor termina sugerindo que fosse aplicada a penalidade supramencionada.
A empresa não apresentou defesa-prévia.
Este é o relatório em apertada síntese.
Perante os elementos coligidos aos autos, s.m.j, verifica-se que a empresa demandou todos os esforços seu alcance para cumprir com o objeto avençado, mas porém não conseguiu, mas tal fato, e por sorte, não causou prejuízo à administração.
Verifica-se que a penalidade prevista na cláusula 9.1.5 é a mesma contida no artigo 87, inciso III da lei 8.666/93, no qual o princípio da proporcionalidade é aplicável integralmente. Este princípio dispõe que é dever do administrador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados.
No caso em tela verifica-se que a sanção prevista na cláusula 9.1.5, em sua dosagem máxima, é a mais gravosa prevista no contrato, pois suspende o direito da empresa de participar de certames licitatórios na esfera deste ente político durante o período de até 02 anos.
Assim, cabe o entendimento esposado na lição de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações, Ed. Dialética pp. 884):
“(…) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto a sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcional correspondente”.
Sobre o tema o mesmo professor apresenta julgado do Superior Tribunal de Justiça MS nº 7.311/DF que acolhe esta tese em um caso semelhante:
“Mandado de Segurança. Declaração de Inidoneidade. Descumprimento do Contrato Administrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de Aplicação da Penalidade mais Grave a Comportamento que não é o mais grave. Ressalvada a Aplicação de Outra Sanção pelo Poder Público
Não é Lícito ao Poder Público diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao principio da pena específica, vigora no Direito administrativo o principio da proporcionalidade.
Não se questiona, pois a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento.”
Diante do exposto, s.m.j., e pelas considerações apresentadas pela área técnica entendo desproporcional a aplicação da penalidade prevista na cláusula 9.1.5 no seu grau máximo, a saber suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de até 02 anos com a Câmara Municipal de São Paulo, como proposta originalmente pelo gestor e sugiro que seja reduzida para seis meses, entendendo que nesta gradação se prestigiará o Princípio da Proporcionalidade garantindo que a pena cumpra a sua finalidade educativa e sancionatória.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de outubro de 2011.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308