Parecer n.º 283/2013
Processo n.º 997/2011
TID XXXXXXXXXXXXX
Assunto: Representação Constitucional – Manifestação da Unidade Gestora do Contrato – Ausência de Ilegalidade/Nulidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para manifestação jurídica, considerando a Representação Constitucional apresentada pela empresa XXXXXXXXXXXXX às fls. 4241/4262.
Importante observar que a Representação Constitucional deve ser apreciada pela E. Mesa que decidirá pelo conhecimento ou pelo não conhecimento da petição e, caso decida pelo conhecimento da petição, decidirá se acolhe ou não o pedido da empresa.
Conforme esposado no Parecer da Procuradoria n.º 215/2013 (fls. 4265/4266), no presente caso, a via administrativa está encerrada. Entretanto, considerando a alegação preliminar de ilegalidade, bem como o teor da Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal, foi vislumbrada a possibilidade de a peça apresentada ser conhecida, processada e julgada, com a manifestação da Unidade Gestora do Contrato, aplicando-se, por analogia, o art. 54, inciso IV, do Decreto Municipal n.º 44.279/03, inclusive quanto a eventual aplicabilidade em relação a algum aspecto de ordem técnica.
A Comissão de Fiscalização designada para acompanhar e fiscalizar o contrato, informando, em síntese, que as alegações da Contratada foram afastadas em respostas apresentadas por aquela Comissão quando da apresentação de Defesa Prévia e da interposição de Recurso Administrativo, não tendo havido qualquer fato novo que justificasse o atraso verificado (fls. 4273).
A manifestação da Comissão de Fiscalização foi avalizada pelo Sr. Secretário de SGA.3 (Unidade Gestora do Contrato) às fls. 4273.
Assim, parece não haver elementos nos autos aptos a elidir as penalidades apontadas pelos Gestores do Contrato e aplicadas pela E. Mesa por meio da Decisão de Mesa n.º 1722/2013, publicada no D.O.C.S.P. de 27/04/2013 e mantidas pela Decisão de Mesa n.º 1792/2013, publicada no D.O.C.S.P. de 26/06/2013, com exceção da penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos, prevista no subitem 11.7 do Contrato n.º 51/2011 que foi afastada.
Note-se que a Unidade Técnica não apontou qualquer ilegalidade passível de aplicação da Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal no que se refere aos aspectos de ordem técnica. Do ponto de vista jurídico, conforme análise constante no Parecer retro (fls. 4265/4266), o procedimento previsto no art. 56 do Decreto Municipal n.º 44.279/03, adotado nesta Casa Legislativa por meio do Ato n.º 878/05, foi observado, bem como foram respeitados todos os princípios e direitos da empresa (princípio da motivação dos atos administrativos, princípio da publicidade, direito ao contraditório e à ampla defesa).
Observe-se que no despacho de fls. 4280, consta apontamento no sentido de que a penalidade prevista no subitem 11.5, da Décima Primeira Cláusula do Contrato n.º 51/2011, poderá ser relevada, observação que, a meu ver, está em conflito com a manifestação apresentada pela Unidade Gestora do Contrato às fls. 4273 e verso.
Outrossim, para relevar-se quaisquer penalidades no momento em que se encontra o presente processo administrativo, a Unidade Gestora do Contrato deve apresentar justificativa à luz da Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a partir do momento em que a via administrativa encontra-se exaurida, a penalidade poderá ser relevada se for constatada alguma ilegalidade ou nulidade insanável, o que não parece ser o caso.
O art. 56 do Decreto Municipal n.º 44.279/03 dispõe:
Art. 56. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário. (Grifos nossos)
De qualquer forma, a decisão compete à E. Mesa. Diante do exposto, recomendo que o presente processo seja encaminhado à E. Mesa Diretora para que, diante dos elementos coligidos aos autos, aprecie e decida sobre o conhecimento ou não conhecimento da Representação Constitucional – Direito de Petição. Caso a E. Mesa decida pelo seu conhecimento, deverá analisar o pedido e decidir pelo seu acolhimento ou não, com a observação de que para relevar quaisquer penalidades deve constar nos autos expressa manifestação da Unidade Gestora do Contrato, nos termos do art. 56 do Decreto Municipal n.º 44.279/03.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 13 de setembro de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170