Parecer ACJ nº 288/2005
Processo nº 219/2004 – TID 106206
Interessado: SGA.33
Assunto: Termo de Contrato nº 04/2004 – Prestação de serviços de manutenção e conservação de elevadores – XXX – Inexecução contratual – Rescisão contratual em face das reiteradas e gravíssimas irregularidades cometidas – Hipótese de rescisão contratual e aplicação da multa prevista no subitem 7.1.3. do Contrato e possibilidade de aplicação da penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 de suspensão temporária do direito de participação em licitação e impedimento de contratação com a Administração.
Sr. Advogado Chefe,
Estes autos cuidam do processo de pagamento do Termo de Contrato nº 04/2004 celebrado em 10 de março de 2004 com a empresa XXX(fls. 02/07), relativo à prestação de serviços de conservação e manutenção dos elevadores de marca XXX instalados no prédio desta Edilidade. Consoante se observa da documentação a ele acostada, a partir do mês de agosto começaram a ser registradas as primeiras reclamações sobre a execução dos serviços contratados. Senão vejamos.
– fl. 84: Memorando SGA.33 nº 82/2004, cujo Supervisor é gestor do presente contrato, informando que a contratada não vinha cumprindo o ajuste regularmente, deixando de providenciar os reparos necessários nos elevadores da Edilidade, e de observar os prazos contratuais. Nessa oportunidade, encaminhou cópias dos “faxes” e ofícios expedidos por SGA.34, em agosto, àquela empresa, que foram juntadas às fls. 85/120;
– fls. 123/125: Parecer ACJ nº 305/2004, sugerindo, em face das informações noticiadas, a expedição de ofício à contratada, para apresentação de defesa prévia;
– fls. 126/135: Novos documentos juntados por SGA.34, relativos ao ofício nº 07/2004, expedido a diversos setores da empresa contratada, no mês de setembro, solicitando cumprimento do contrato, em face de uma série de irregularidades constatadas nos elevadores, cuja manutenção está a cargo da contratada;
– fl. 141: Ofício SGA nº 382/2004 notificando a empresa contratada sobre as irregularidades e concedendo prazo para apresentação de defesa prévia;
– fl. 145/146: Ofício resposta da contratada atribuindo os problemas, em síntese, ao tempo de utilização dos equipamentos e sua conseqüente deterioração, pois já havia recebido os elevadores sem condições de perfeito funcionamento;
– fl. 144: Manifestação do Sr. Supervisor de SGA.34, gestor do contrato, refutando tais alegações e ressaltando que “por ocasião do processo licitatório, todas as empresas realizaram a vistoria técnica, motivo pelo qual não procede a alegação sobre as condições em que receberam o equipamento”;
– fl. 166: Ofício encaminhado pelo Sr. Subsecretário de SGA.3, nº 070/2004, em 29/11/04, à contratada, dando conta que à vista do lapso de tempo decorrido desde o recebimento da resposta ao Ofício SGA. Nº 376/2004 de 30/09/2004, na qual constava providências e prazos para a resolução dos problemas nos elevadores da Casa, solicitava esclarecimentos com a máxima urgência, visto que até aquela data nenhuma providência havia sido sentida;
– fl. 169: Comunicação do Sr. Supervisor de SGA.34 sobre contatos efetuados pela empresa e providências que teriam sido adotadas pela contratada, porém, sem êxito para a solução dos problemas apresentados;
– fls. 186/189: Parecer ACJ nº 40/2005, o qual recomendou a aplicação de multa por inexecução parcial do contrato, valendo transcrever parte de seu conteúdo:
“ De acordo com Edital do Pregão nº 10/2003, item 3 e Anexo V, as empresas interessadas procederam à Vistoria Técnica antes de firmar o contrato com a CMSP. Esse fato está mencionado na cota de SGA.33 (fl. 428 do processo 815/03), embora a prova desse fato não tenha sido juntada aos autos. Por isso, os problemas alegados pela empresa contratada, tais como ‘tempo de utilização e talvez manuseio’ (fl. 425), e ‘tempo de utilização dos equipamentos e sua conseqüente deteriorização técnica’ (fl. 429) dizem respeito ao estado em que se encontrava o equipamento no dia em que a empresa assumiu o compromisso com a sua conservação e manutenção e eram de conhecimento de todas as licitantes, inclusive da empresa XXX. O mesmo se diga quanto aos chamados ‘defeito no automático’ e ‘balanceamento dinâmico’.
Desse modo, pelo número de ocorrências relatadas por SGA 34, pedindo o atendimento da empresa, e do resultado obtido, segundo os relatos da mesma fonte, parece-me que esta faz por merecer a multa contratual prevista na cláusula 7.1.2 do contrato, isto é , 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, por inexecução parcial do ajuste, em função do resultado obtido. Que os elevadores da Câmara funcionem mal porque são muito usados é fato já sabido por qualquer usuário. Mas a empresa Otis dispunha dos meios para fazer frente a esses problemas e assumiu voluntariamente o compromisso de ‘proporcionar funcionamento eficiente, seguro e econômico’ dos dez elevadores da marca Atlas de propriedade da Câmara Municipal (cláusula II, 2.1., ‘a’), ao firmar o contrato, e não pode agora alegar justamente esse fato para eximir-se da obrigação assumida…” (negritei)
-fl. 194: Decisão da E. Mesa, em 23/02/05, aplicando a multa de 10% sobre o valor do contrato, com fundamento no subitem 7.1.2, da Cláusula VII, do Contrato;
-fls. 224/243: Ordens de Serviço expedidas pela Elevadores XXX, realizadas no período de janeiro a março deste ano, que demonstram que os problemas com a manutenção dos elevadores persistiram. Verifica-se que em quase todos as vias há observações do Gestor registrando pendências existentes por serviços não resolvidos;
– fls. 254/255: Memorando SGA.33 nº 092/2005, de 17/05/2005, dando conta das providências tomadas pelo Gestor na tentativa de resolver as pendências junto a contratada, apontando, inclusive, problemas constatados em vistoria pelo CONTRU e que não haviam sido solucionados até aquela data. Ademais, noticia que no início de março havia pedido à empresa fabricante dos elevadores, XXX, vistoria técnica para averiguação do estado dos equipamentos, havendo sido constatados muitos problemas graves. Comunica, também, que nos meses de março e abril de 2005 não colocou o ‘De acordo’ nas Ordens de Serviço correspondentes, por entender que a manutenção não estava sendo corretamente executada. Com esse memorando foram acostados aos autos (Vol. II) os documentos de fls. 256/342. Desses documentos, destacam-se os seguintes:
– as Ordens de Serviço de fls. 269/288 – todas com observação de serviços não satisfatórios;
– Vistoria realizada em 15/04/2005 pela empresa fabricante dos elevadores, XXX(fls. 289/324) a qual aponta irregularidades gravíssimas, comprometendo mesmo a segurança dos usuários do Edifício da Câmara Municipal de São Paulo, conforme indicado pelo Gestor e comunicado à contratada, em correspondência datada de 05/05/05 (fls. 328/329): “…os problemas encontrados por este Supervisor nos elevadores desta Casa vão muito além dos aqui apresentado. Em vistoria realizada encontrei vários tipos de irregularidades, algumas inclusive que atentam contra a integridade dos usuários e operadores. Solicito portanto a presença URGENTE de preposto dessa empresa para que possamos elucidar definitvamente as responsabilidades.” (negritei);
– Correspondência encaminhada à contratada, em 13/05/05, pelo Gestor (fls. 332/333), com relatório das intervenções que deveriam ser realizadas, com urgência, cuja resposta pela Otis somente foi encaminhada em 18/05/05 (fl. 337).
– fls. 343: Informação do Gestor de que até aquela data (25/05/05), nenhuma melhoria havia sido sentida na prestação dos serviços pela contratada, e ainda havia 03 elevadores parados;
– fl. 345: Memorando SGA.33 – nº 098/2005, de 02/06/05 informando novos descumprimentos contratuais relativos a reparos sem êxito e atraso no atendimento das chamadas;
– fl. 350: Nova correspondência de SGA.33 à contratada, em 02.06.05, nos seguintes termos: “Creio que já esgotamos todas as tentativas de resolver as pendências verificadas de forma amigável. Estou encaminhando ao Jurídico desta Casa expediente para que tomem as providências que o assunto requer. Lembro que desde o início do contrato vigente temos problemas com essa Empresa. (…) Tenho a lamentar a contratação dos serviços prestados pela Elevadores XXX face a péssima qualidade apresentada. Resta-me claro que, pior que inabilidade na resolução dos problemas referentes à manutenção, houve irresponsabilidade dessa empresa quando da participação do processo licitatório, que culminou na contratação, ofertando serviços que não conseguiram executar.” (negritei);
– fls. 356: Memo SGA.34 nº 229/05, à SGA.33, em 28/06/05, solicitando providências para que sejam efetuados os consertos nos elevadores, conforme relação apresentada;
– fls. 357/366: Ordens de Serviços datadas de 29/06/05, todas com observação do Sr. Gestor de que os serviços não foram executados satisfatoriamente, visto a quantidade de problemas detectados;
– fls. 372/374: Parecer ACJ n 244/2005 recomendando a expedição de ofício à contratada, para apresentação de defesa prévia, diante das reiteradas e graves irregularidades na execução do contrato;
– fl. 377: Ofício SGA nº 204/2005 concedendo prazo para a apresentação de defesa prévia;
– fls. 380/381: Resposta da empresa, em 21/07/05, argumentando que após a celebração do contrato depararam-se com uma série de problemas que foram sendo absorvidos no decorrer do período. Que este ano houve um aumento do volume de paralisações, quando, então, foram feitos trabalhos inclusive em vários finais de semana, para “não prejudicar o fluxo desta Instituição”. Que reconhecem que receberam “algumas solicitações de regularizações feitas pelo Sr.XXX” e que apesar de procurarem atender, depararam-se com “problemas característicos do próprio equipamento”. Que há problemas elétricos graves, mas que faltariam peças que o fabricante não consegue fornecer. Que “todas as pendências apontadas nas fotos da documentação apresentada foram regularizadas” (referindo-se ao relatório da fabricante de fls. 289/324), exceto o elevador privativo, até aquela data, e alguns ajustes elétricos. Que puseram à disposição da CMSP um ”técnico exclusivo especialista”. Que “pela característica dos elevadores, pois se tratam de equipamentos muito antigos, “fora de linha de produção”, na maioria das vezes trabalham “de forma artesanal”, e que esses necessitariam de uma modernização. Por fim, que “atualmente”” o serviços estão “focados” “para atender o mais próximo possível das necessidades dos usuários, com planos de reparos” que já executaram “com a substituição de vários componentes e principalmente com a agilidade de atendimento do Técnico Permanente especialista a disposição da Câmara”.
-fl. 390: Correspondência da contratada dirigida ao Gestor, em 08/06/05, informando sobre plano de trabalho para regularização das pendências;
– fls. 391/410: Ordens de Serviço relativas ao final dos meses de maio e julho, todas com observação do Gestor sobre serviços mal executados e a continuação de pendências, que segundo a contratada seriam resolvidas;
– fls. 430: Manifestação do Sr. Gestor sobre as justificativas apresentadas pela Contratada, às fls. 380/381 afirmando que “em que pesem os esforços da referida empresa, informo que existem pendências e persistem os problemas de paralisações intermitentes no sistema” e “quanto a média de paralisações, informo que a mesma nunca foi tão grande quanto a registrada nos últimos tempos”.
Feito esse breve relato acerca da avalanche de reclamações sobre os serviços prestados pela contratada, passo a manifestar-me.
De fato, verifica-se que a empresa Elevadores XXX ao longo do período da execução contratual não tem cumprido com as obrigações assumidas quando da celebração do ajuste.
Como bem salientado pelo i. colega subscritor do Parecer ACJ nº 40/2005 (fls 186/189), a justificativa que a contratada insiste em apresentar (equipamentos antigos) não lhe retira a responsabilidade pelo cumprimento das cláusulas contratuais pelas quais se obrigou, quando da celebração da avença. A Contratada, como todas as demais empresas interessadas em contratar com a Edilidade, procedeu à Vistoria Técnica, quando da licitação, tendo tomado plena ciência do estado dos equipamentos e das obrigações que assumiria caso ganhasse o certame e celebrasse o contrato. Bem de ver, como frisado no parecer anterior, que assumiu voluntariamente a obrigação de “proporcionar funcionamento eficiente, seguro e econômico” (Cláusula II, item 2.1, “a”).
Observe-se, ademais, que além do não atendimento aos chamados da Contratante dentro dos prazos contratuais, restou sobejamente comprovado nos autos a má qualidade dos serviços prestados, pondo em risco a segurança dos operadores e usuários dos elevadores, cuja manutenção está a seu encargo.
Nesse passo, ressalte-se que as inúmeras e gravíssimas irregularidades apontadas pela fabricante no relatório com fotos juntado às fls. 289/324, que atestam a precariedade da manutenção oferecida pela Contratada, não foram refutadas. Ao contrário, a Contratada, admitindo a veracidade de todas as irregularidades apontadas, limitou-se a afirmar que havia tomado as providências necessárias para saná-las, sem, contudo, comprová-las.
A Lei 8.666/93 dispõe em seu art, 78, incisos I, II e VIII:
“Art. 78 Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos
(…)
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;”
Dessa maneira, parece-me que há elementos suficientes nos autos a comprovar a reincidência, má qualidade dos serviços e gravidade das faltas cometidas na execução contratual, pondo, inclusive, em risco a integridade dos operadores e usuários dos elevadores da Edilidade a ensejar a rescisão do contrato celebrado, com fundamento no dispositivo legal acima mencionado, com a aplicação, outrossim, da multa de 20% sobre o valor total do contrato, pois configurada a inexecução total do ajuste, conforme previsto no subitem 7.1.3, Cláusula VII, do Termo de Contrato nº 04/2004.
Por fim, ainda diante gravidade dos fatos relatados e dos documentos juntados aos autos que fartamente comprovam a inexecução contratual, bem como a culpa da contratada na má qualidade dos serviços de manutenção de elevadores a que se obrigou a prestar de forma eficiente, segura e econômica, há motivação suficiente para a aplicação da sanção legal prevista no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, qual seja, a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos.
Ante o exposto, sugiro o encaminhamento dos presentes autos à E. Mesa para análise e deliberação sobre a imposição das sanções contratuais e legais acima indicadas. Recomendo, ademais, sejam extraídas cópias dos documentos, parecer e futura decisão para juntada aos autos do Processo Administrativo nº 815/03 que trata da licitação dos serviços e do contrato em comento.
Este é meu parecer que submeto ao elevado crivo de Vossa Senhoria.
São Paulo, 22 de agosto de 2005.
Maria Cecília Mangini de Oliveira
Advogada Supervisora – ACJ.1
OAB/SP 73.947