Parecer nº 290/2015
Processo nº 104/2015
TID XXXXXXXXXXXXXXX
Assunto:. Aditamento em 25% com alteração qualitativa do objeto Locação de Impressoras Multifuncionais
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente contrato foi encaminhado a esta Procuradoria por SGA a fls 238 para análise quanto ao expediente encaminhado pela empresa Contratada XXXXXXXXXXXXXXX a fls 225/235 com as seguintes afirmações:
1- Primeiramente, a empresa informa que foi descredenciada como distribuidora da marca XXXXXXXXXXXXXXX no Brasil, unilateralmente, de forma inusitada e sem motivação.
2- Informa, ainda, que a medida tomada pela XXXXXXXXXXXXXXX tem respaldo legal, e que não resta à XXXXXXXXXXXXXXX , nada a fazer a não ser tentar preservar qualquer efeito deletério a seus clientes, resultante desse rompimento, arcando inclusive, com os ônus eventuais que isto possa acarretar.
3- Finalmente, tendo em vista a necessidade desta Edilidade em acrescentar um novo equipamento ao presente contrato, a XXXXXXXXXXXXXXX apresenta o equipamento da marca: XXXXXXXXXXXXXXX modelo MP C3502, que segundo informa se trata de equipamento seminovo que teria todas as garantias e condições de assistência técnica estabelecidos no edital.
Passa-se a análise.
Inicialmente, como questão preliminar, verifica-se que há necessidade de esclarecimento referente ao descredenciamento da distribuição da marca XXXXXXXXXXXXXXX . Isto porque, na hipótese hipotética de ser deferido o acréscimo do equipamento ao contrato em tela, este fato, com certeza, ocasionará dificuldades para aquisição de novas peças de reposição para realização das manutenções preventivas e corretivas que deverão ocorrer no equipamento, conforme previsão contratual, ainda mais, como bem informado pela empresa se trata de um equipamento seminovo, e que por isto tem sua vida útil reduzida em detrimento de um equipamento novo.
Além disso, verifica-se que o próprio contrato nº 23/2012 prevê expressamente a fls. 02 em sua cláusula segunda, item 1: fornecimento em regime de comodato de equipamentos novos, não remanufaturados, sem uso anterior, e, em linha de produção.
Assim, o objeto do contrato é realmente o comodato de equipamentos novos, não podendo ser substituídos por equipamentos seminovos ou remanufaturados. Caso houvesse esta substituição, haveria flagrante burla ao contrato.
Outrossim, apesar da Unidade a fls. 237 informar que o equipamento sugerido atende e/ou supera as especificações técnicas do equipamento atualmente locado, afirmando, ainda, que o contrato se encontra no último ano de sua vigência, percebe-se que estas questões não são factíveis de elidir legalmente as exigências necessárias para realização do aditamento contratual.
Isto porque, o edital, pelo fato da presente contratação ser proveniente de uma adesão à ata, deve atender a diretriz da vinculação ao instrumento. A priori, permissa venia, transcrevo a exegese do art. 3º da Lei 8.666/93, in verbis:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)”. (grifei)
Pois bem, é perceptível que o Legislador entendeu ser de bom alvitre estipular parâmetros que devem imperativamente ser obedecidos no ato licitatório, regulando a discricionariedade da Administração Pública, lato sensu, neste ínterim.
É certo que os princípios devem coexistir simultaneamente e harmonicamente, ou seja, não é possível olvidar determinado princípio em detrimento a outrem.
Salienta-se, outrossim, que a relevância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório é tamanha que originou o brocardo o edital faz lei entre as partes. Está é a lição da professora Maria Sylvia di Pietro:
“Quando a administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial, o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23º Edição. Editora Atlas S.A.: São Paulo, 2010, pág. 360)”.
Deste modo, aceitar objeto diverso daquele inicialmente contratado não é possível, e apesar de triste o fato da atual contratada ter sido descredenciada unilateralmente da distribuição da marca XXXXXXXXXXXXXXX , e tal fato criar gastos para Contratada, no que tange a aquisição de equipamento novo de outra marca, esta é única forma possível para viabilizar o aditamento.
Com isso, caso haja interesse em aditar o contrato, este aditamento só poderá ser feito se mantida as mesmas condições inicialmente estabelecidas no contrato inicial, ou seja, um equipamento novo.
Até porque, o fato do descredenciamento da Contratada perante a empresa XXXXXXXXXXXXXXX é fato de terceiro, o qual a CMSP não deu causa e que não pode afetar a atual contratação. Inclusive, no presente caso, como foi declinado pela unidade técnica, é possível a substituição do equipamento seminovo por um equipamento novo de outra marca, apesar de mais dispendioso.
Assim, observa-se que não atende ao interesse público a aceitação de um equipamento remanufaturado pelo preço de equipamento novo, pelo simples fato de a atual contratada ter sido descredenciada da distribuição da marca XXXXXXXXXXXXXXX .
É importante verificar o acórdão do C. Tribunal de Justiça de São Paulo que em caso semelhante de substituição de objeto licitado proferiu a seguinte decisão impedindo a substituição e acarretando penalidades à Empresa Contratada:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO Nº 0010213-09.2009.8.26.0048 – COMARCA DE ATIBAIA
EMENTA
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PENALIDADES IMPOSTAS POR INEXECUÇÃO DO CONTRATO. NÃO FORNECIMENTO DO PRODUTO CONFORME EDITAL. CASO FORTUITO. SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO LICITADO NEGADA. SUBSTITUIÇÃO QUE NÃO PODE SER DEFERIDA SE FOR CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA ADMINISTRAÇÃO E SE IMPLICAR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA INEXECUÇÃO CULPOSA DO CONTRATO PELA INÉRCIA DA LICITANTE DIANTE DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE NOVO PRODUTO. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. SUSPENSÃO DE TRÊS ANOS AO DIREITO DE LICITAR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NÃO OBSERVADO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. HIPÓTESE DO ART. 17, II, DO CPC. CONDENAÇÃO DA AUTORA AO PAGAMENTO DE MULTA CORRESPONDENTE A 1% DO VALOR DA CAUSA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0010213-09.2009.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA DE ATIBAIA sendo apelado XXXXXXXXXXXXXXX
ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OLIVEIRA SANTOS (Presidente sem voto), SIDNEY ROMANO DOS REIS E CARLOS EDUARDO PACHI.
São Paulo, 8 de agosto de 2011.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Considera-se interposto o reexame necessário, nos termos do artigo 475, do Código de Processo Civil.
Trata-se de ação anulatória em que a autora, vencedora do processo licitatório na modalidade Pregão Presencial nº 009/09 (Processo nº 2.669/09) da Prefeitura Municipal de Atibaia para fornecimento de cadernos escolares, pretende a anulação das penalidades de multa, suspensão de três anos ao direito de licitar e impedimento de contratar com o Município, por descumprimento do contrato firmado com a Administração.
(..).
Consta dos autos que, após sagrar-se vencedora do processo de licitação, a autora ficou obrigada a fornecer à Administração “1.928 cadernos de desenho espiral, grande, 100 folhas Capa em cartão duplex 250 g/m2, espiral de metal revestido, sem ultrapassar a capa em nenhum ponto do caderno; dimensões mínimas: 275 mm x 200mm; possuir mínimo 96 folhas brancas sem margem; miolo em papel off-set, gramatura: 53g/m2” (fls. 59). No entanto, no momento de fazer a entrega dos produtos, a licitante teve a notícia de que o fabricante DATAPEL não mais os fabricava (fls. 71). Diante disso, a fornecedora que venceu o certame entregou, em substituição, os cadernos da marca PANAMERICANO (fls. 73).
Ocorre que, entendendo que os cadernos ofertados eram de qualidade inferior ao especificado no edital de licitação, a Administração abriu prazo para que a autora apresentasse nova amostra do produto, de qualidade igual ou superior à marca DATAPEL (fls. 279).
Não obtendo resposta (fls. 280), a ré notificou a licitante para que apresentasse defesa prévia (fls. 282), e quedando-se ela ainda inerte, foram-lhes aplicadas as penalidades previstas no contrato e na Lei nº 8.666/93 (fls. 286/287).
Observa-se que, conforme apontado pela Municipalidade, o fax (fls. 83/84) da defesa prévia transmitida, em tese, pela licitante, contém um número de telefone estranho ao destino correto, que seria o Município de Atibaia. Tal alegação sequer foi refutada pela parte autora na réplica da contestação ou em contrarrazões, o que torna mais evidente que a peça recursal não chegou ao destino pretendido.
Ora, em que pese a fundamentação do juízo a quo, não cabe agora o argumento de que a Administração ignorou as alegações de defesa prévia (procedimento administrativo) da apelada acarretando na violação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Note-se, que esta defesa não está inserida nem mesmo nos documentos que compõem aludido Processo Administrativo nº 15.409/09 (fls. 215/297), o que seria mister para sua apreciação pelo Município.
Assim, as sanções em testilha foram aplicadas de acordo com o interesse da Administração, observando-se a conveniência e oportunidade do ato, depois do competente procedimento administrativo, no qual se respeitou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Na mesma seara, não se vislumbra vício algum na conduta da administração que indeferiu o pedido de substituição do produto, pois competia à apelada o cumprimento fiel do contrato de acordo com as cláusulas avençadas e com as normas legais, na forma do art. 66 da Lei nº 8.666/93, devendo ela responder pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
A aceitação, pelo Município, de produto que considera de qualidade inferior àquele estabelecido no edital, põe em risco a integridade dos princípios jurídicos norteadores da atividade administrativa, notadamente o princípio da isonomia, que rege os processos licitatórios.
É pela mesma razão que a Administração não pode se furtar diante das especificações e condições do documento convocatório, ao qual se acha inteiramente vinculada, nos termos dos artigos 3º e 41 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. ”
Sobre o assunto, importa trazer à baile as lições de Marçal Justen Filho:
“A licitação envolve a prática de uma série ordenada de atos jurídicos (procedimento) que permita aos particulares interessados apresentarem-se perante a Administração, competindo entre si, em condições de igualdade. O ideal vislumbrado pelo legislador é, por via da licitação, conduzir a Administração a realizar o melhor contrato possível: obter a maior qualidade, pagando o menor preço. (…)
Reservou-se à Administração a liberdade de escolha do momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento etc.
Essa competência discricionária se exercita no momento preparatório e inicial da licitação. Uma vez realizadas essas escolhas, exaure-se a discricionariedade e não mais pode ser invocada ou, mais corretamente, se a Administração pretender renovar o exercício dessa faculdade, estará sujeita a refazer toda a licitação.
Assim, a Administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro. Porém, deverá valer-se dessa liberdade com antecedência, indicando exaustivamente suas escolhas. Tais escolhas serão consignadas no ato convocatório da licitação, que passará a reger a conduta futura do administrador. Além da lei, o instrumento convocatório da licitação determina as condições a serem observadas pelos envolvidos na licitação. A vinculação ao instrumento convocatório complementa a vinculação à lei. ” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 11ª Edição São Paulo: Dialética, 2005 p. 45/46 e 48)
Portanto, mesmo que tenha havido, em um primeiro momento, o caso fortuito pelo fato de a marca DATAPEL não mais fabricar os cadernos apresentados na licitação, certo é que a licitante mostrou-se negligente por não atender a solicitação da Administração para apresentar nova amostra do produto, de igual ou superior qualidade, resultando na inexecução culposa do contrato prevista no art. 66, e legitimando o ato administrativo de aplicação das penalidades, conforme previsto no art. 87, ambos da Lei nº 8.666/93.
No mesmo sentido, já me posicionei em caso análogo:
“Mandado de Segurança Licitação Contrato de fornecimento de óleo lubrificante Inadimplemento total do contrato por parte da impetrante Alegação de força maior Inocorrência Caracterizada a inexecução culposa do contrato Correta a aplicação das penalidades impostas Razoabilidade e proporcionalidade da sanção Ausência de direito líquido e certo Ordem denegada Sentença mantida Recurso improvido” (AC nº 641.494.5/6-00 j. de 19.05.2008)
(…)
De rigor, portanto, a reforma da r. sentença monocrática, para se julgar parcialmente procedente a presente ação ordinária, nos moldes acima aduzidos.
Custas pela apelada, haja vista a sucumbência mínima da Municipalidade, e fundado na mesma lógica os honorários serão também arcados por esta vencida, na razão de 1.000,00 (mil reais).
Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso oficial e ao apelo voluntário da Municipalidade.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Diferentemente, do caso apresentando no acórdão que trata de inexecução contratual, o caso em tela apresenta o pedido de análise quanto à possibilidade jurídica da realização do aditamento quantitativo ao contrato em 25%. Contudo, a questão de fundo nos dois casos é a mesma, ou seja, a possibilidade de entrega pela Contratada de objeto diverso ao constante do Edital. Com isso, verifica-se que este aditamento nos moldes apresentados, pela Contratada, conjuntamente com as razões da unidade gestora, s.m.j., não é possível ser realizado, por infringir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 18 de agosto de 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
Aditamento em 25% com alteração qualitativa do objeto Locação de Impressoras Multifuncionais