Parecer n° 297/2010
Processo nº 976/2010
TID nº 6549979
Interessado: XXX
Assunto: Requerimento para averbação de tempo de serviço
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada por SGA.1 acerca da plausibilidade jurídica de requerimento, acostado às folhas 01 dos autos, por meio do qual XXX, servidor desta Edilidade, Registro Funcional nº XXX, lotado em SGP – 15, requer a averbação de tempo de serviço para fins de adicional de tempo de serviço público, com fundamento nas certidões acostadas às folhas 02 e 29 dos autos.
A dúvida submetida a esta Procuradoria corresponde à possibilidade de se computar, para fins de adicional de tempo de serviço público, o tempo em que o requerente trabalhou junto à Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, onde exerceu a função de Agente de Pesquisa, com vínculo temporário nos termos da Lei nº 8.745/93 entre 28 de maio de 2001 e 16 de maio de 2003.
Pois bem, no âmbito municipal, a Lei nº 10.430, de 29 de fevereiro de 1988, disciplinou a matéria. Em seu artigo 31, dispõe:
“Art. 31 O tempo de serviço público prestado à União, aos Estados, a outros Municípios e às Autarquias em geral será computado, integralmente, para os efeitos de aposentadoria, disponibilidade, adicionais de tempo de serviço e sexta-parte.
Parágrafo único – As disposições deste artigo alcançarão apenas os benefícios ainda não concedidos, e não terão efeitos retroativos de qualquer ordem.”
Cumpre registrar que, no tocante à averbação para fins de aposentadoria, o dispositivo tornou-se inaplicável em razão de confrontar o artigo 40, §§9º e 10 da Constituição Federal de 1988, ambos acrescentados pela Emenda 20/1998.
Ao tratar sobre a aposentadoria do servidor público, tais dispositivos estabeleceram como requisito para a concessão do benefício não mais tempo de serviço público, mas sim tempo de contribuição, vedando, por conseguinte, qualquer forma de contagem de tempo ficto, quando posterior a Emenda 20/98.
Eis a redação dos dispositivos:
“§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”
“§10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.
Todavia, como no presente caso é requerida a averbação para fins de adicional por tempo de serviço, continuemos a análise da matéria com fulcro no artigo 31 da Lei nº 10.430/88.
Ora, o dispositivo possibilita a averbação do serviço prestado à União, Estados, outros Municípios e às Autarquias em geral, silenciando quanto às Fundações, categoria na qual se insere o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Por esta razão, necessário um estudo mais aprofundado acerca das Fundações.
No tocante à sua natureza jurídica, num primeiro momento são classificadas do ponto de vista de seu instituidor. Quando se tratar de particular, ou pessoa jurídica de direito privado, a Fundação será concebida como de direito privado, seguindo o regime do Código Civil de 2002.
Por outro lado, quando instituída pelo Poder Público, ela será qualificada como fundação de direito público que, por sua vez, poderá ter tanto regime jurídico de direito público, quanto de direito privado, de acordo com o que determinar a Lei e o Estatuto respectivos.
Quando auferir regime jurídico de direito público, é comumente denominada de “autarquia fundacional”, seguindo o regime das autarquias. Em contrapartida, na hipótese de a Lei e o Estatuto conferirem-lhe regime jurídico de direito privado, será regida pelo Código Civil e denominar-se-á “fundação governamental”.
Ao falar das Fundações, Maria Sylvia Zanella di Pietro nos ensina:
“Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade”.
E continua a autora:
“Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.”
Sobre o tema, Edmir Netto de Araújo também ponderou:
“Fundação, como categoria jurídica (ainda não particularizada em uma disciplina do direito), é um patrimônio personalizado e dirigido (“afetado”) à realização de alguma finalidade. Se tal finalidade for pública (interesse público), e se essa pessoa jurídica estiver submetida a um regime jurídico de direito público, temos a autarquia fundacional, que é denominada na doutrina (principalmente estrangeira) como fundação de direito público, ou seja, uma das espécies de autarquia”.
A Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística teve sua criação autorizada pelo Decreto-Lei nº 161, de 13 de fevereiro de 1967 e foi regulamentada pela Lei nº 5.878, de 11 de maio de 1973. Seu Estatuto foi aprovado apenas em 13 de junho de 2003 pelo Decreto nº 4.740.
O Decreto-Lei 161/67, em seu artigo 1º, caput e §1º, estabelece:
“Artigo 1º Fica o Poder Executivo autorizado a instituir, vinculada ao Ministério do Planejamento e Coordenação Econômica, a fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (Fundação IBGE), a qual, na condição de órgão central, coordenará as atividades do sistema estatístico nacional, bem como as de natureza geográfica e cartográfica, realizando levantamentos e estudos naqueles campos, na forma da presente lei.
§ 1º A fundação IBGE gozará de autonomia administrativa e financeira, e adquirirá personalidade jurídica a partir da inscrição, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, dos seus atos constitutivos.”
A despeito de o §1º do artigo 1º determinar que a personalidade jurídica só seria adquirida com a inscrição dos atos constitutivos no Registro Civil, a jurisprudência, na mesma linha do que ensina o professor Edmir Neto de Araújo, ressalta as finalidades de natureza pública atribuídas à Fundação IBGE, concluindo pela personalidade jurídica de direito público desta.
O Super Tribunal de Justiça assim entendeu:
“ADMINISTRATIVO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. IBGE. FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. DECRETO-LEI Nº 161/67. POSSIBLIDADE.. ART. 76 DA EI ESTADUAL Nº 10.261/68. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 318/83.
1 – Sendo o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, fundação de natureza pública, instituída pelo Decreto-Lei 161/67, integrante, portanto, da Administração Indireta, espécie do gênero autarquia, correta a determinação da contagem , no serviço público estadual, para todos os fins, do tempo de serviço prestado, nos termos do art. 76 da lei Estadual nº 10.261/68, com a redação alterada pelo Lei Complementar Estadual nº 318/83, e da lei Complementar nº 437/85. Precedentes.” (Resp nº 37.355, Relator Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/11/99).
De grande valia o conteúdo do voto do Relator neste mesmo Recurso Especial:
“As fundações públicas, no caso específico, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, foram instituídas pelo poder público e têm natureza jurídica autárquica, integrando a administração indireta. Com esse sentira doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo, Miguel Reale e Cretella Júnior, citados nas contra razões. Aliás, o primeiro mestre referido inicia seu estudo sobre fundações públicas afirmando: ‘a fundação pública, isto é, a fundação que é pessoa jurídica de direito público, é espécie do gênero autarquia”.
E mais à frente conclui:
(…) E não há dúvida quanto ao caráter público da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, por assumir serviço estatal, estar vinculada à supervisão ministerial e ser mantida através de recursos orçamentários sob a direção do poder público. Secundário, ante esse conjunto, que tenha inscrito no registro civil de pessoas jurídicas seus atos constitutivos (providência restrita à personalidade jurídica), ou, ainda, que o regime de seu pessoal seja o da legislação trabalhista. Nenhum desses dois aspectos retira o caráter público da Fundação, criada e sob controle governamental. Esse o tópico essencial”.(grifo nosso) (Idem).
Em outro acórdão, o Superior Tribunal de Justiça manteve esta orientação:
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORES PÚBLICOS – IBGE – FUNDAÇÃO AUTÁRUICA – DIFERENÇAS SALARIAIS – SENTENÇA – TRÂNSITO EM JULGADO – INGRESSO DA UNIÃO FEDERAL COMO ASSISTENTE (ART. 50, DO CPC) – IMPOSSIBILIDADE.
2 – As Fundações Públicas, no caso o IBGE, espécies de autarquias (STF, RDA 160/85, 161/50 e 171/124) e dotadas de personalidade jurídica de direito público, autônomas e independentes, têm legitimidade para a prática de atos processuais, sendo representadas por seus procuradores autárquicos (Lei Complementar nº 73/93, art. 17, inciso I). Logo, resta à União Federal apenas a faculdade de poder intervir como assistente e não a obrigatoriedade deste ato, recebendo o processo no estado em que se encontra, na espécie, já transitado em julgado. Apelação da União Federal que se proclama como intempestiva. Inteligência dos arts. 50, do CPC c/c 2º, da lei nº 8.197/91). (Resp nº 251.207, Relator MIn. Jorge Scartezzini, DJ 13/08/2001).
O Supremo Tribunal Federal também entende pela natureza autárquica da Fundação IBGE:
“Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Entidade que, por sua natureza, configura , em gênero, autarquia, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal”. (Conflito de Jurisdição nº 6.914-6/RJ, Relator Min. Octavio Gallotti, DJ 12/05/89).
Neste conflito de Jurisdição, o Ministro Relator, adotando como relatório o Parecer do então Procurador Geral da República, José Paulo Sepúlveda Pertence, concluiu em seu voto:
“A análise a que procedeu o douto Parecer, acentuadas as características da Fundação em causa (IBGE), leva à segura convicção de que a esta se aplicam os mesmos pressupostos que levaram o Supremo Tribunal a conceituar, em gênero, como autarquias, entidades da mesma natureza, criadas sob o rótulo de fundações (CNPq, UNB, etc).
Vejam-se os objetivos do IBGE, dirigidos para o planejamento, o desenvolvimento e a segurança nacionais; a origem dos seus recursos financeiros; a vinculação administrativa, a tutela estatal e o controle orçamentário a que está sujeito”. (Idem).
Desta forma, desempenhando finalidades fundamentalmente públicas, como ressaltado pela jurisprudência transcrita, e conferindo-se importância secundária ao §1º do artigo 1º do Decreto-Lei 161/67, a Fundação IBGE pode ser qualificada como autarquia fundacional, submetendo-se a regime jurídico de direito público.
Assim, incluindo-se no conceito de autarquia para fins de incidência do artigo 31 da Lei nº 10.430/88, opino deferimento do requerido, a fim de que haja a averbação do tempo respectivo como tempo de serviço público para fins de adicional por tempo de serviço.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação de SGA.
São Paulo, 17 de novembro de 2010.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806