Procuradoria – Par. nº 30/07
Ref: Proc. nº 1130/06
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Indenização por exoneração de servidora gestante; parecer pré-
existente; direito ínsito à CF/88; possibilidade.
Sr. Procurador Supervisor,
xxxxxxxxxxxx requer pagamento de indenização em razão de sua exoneração em estado gestacional, à época dos fatos no 6º mês de gravidez.
Fundamenta seu pedido na letra “b”, do inc. II, do art. 10º do ADCT, c/c § 3º do art. 39, inc. XVIII , e requer cumulativamente, ao final:
a) a retificação da portaria de exoneração, para constar a expressão “a pedido do Vereador”,
b) juntada de documentos comprobatórios da gravidez, e “afastamento de qualquer atividade laborativa, sem quaisquer prejuízos”;
c) encaminhamento de cópia do presente pedido administrativo ao Vereador Suplente, que teria determinado a exoneração;
d) indenização correspondente a 5 (cinco) vezes o valor dos vencimentos, acrescido da GNA , calculada pela média dos últimos seis vencimentos.
Há que se analisar o pedido de indenização, não havendo necessidade de manifestação acerca dos demais, uma vez que a servidora encontra-se exonerada.
A expressão “a pedido” já encerra o entendimento de que se trata da autoridade competente para indicar a sua admissão e exoneração dos quadros da Edilidade, posto que os funcionários titulares de cargo em comissão – estatutários – mantém vínculo jurídico com a Administração, e não com o parlamentar.
Ademais, não cabe dilação probatória em simples requerimento, mas tão somente em procedimentos que comportem contraditório.
Em seu pedido, a ex-funcionária traz à colação parecer da Câmara Municipal de Limoeiro do Norte, Parecer do DRH/SAF da Secretaria de Administração Federal e Recurso no Mandado de Segurança 24.263/DF, voto exarado pelo Ministro Carlos Veloso.
Quanto aos dois pareceres mencionados, não são vinculantes na própria seara de competência daqueles órgãos, devendo esta Edilidade ater-se ao tratamento dispensado pelos Tribunais à questão.
Nesse diapasão, observo que a r. Decisão do STF transcrita pela requerente não trata exatamente do mesmo caso, visto que a impetrante – então recorrente ao STF – era titular de cargo efetivo, na esfera do estado do Rio Grande do Sul, em estágio probatório, cingindo-se a motivação de sua exoneração a questões disciplinares, conforme se depreende da r. Decisão no Recurso ordinário no MS nº 12.425-RS (2000/0098887-1), que ora junto.
Portanto, é de se afastar a sua aplicação ao caso em comento.
De outro lado, a matéria realmente merece análise mais ampliada, a despeito da precariedade da fundamentação do requerimento.
Com efeito, em pesquisa realizada junto aos Tribunais superiores (STF e STJ) não encontrei julgados compatíveis com o caso.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por sua vez parece não ter a matéria por pacificada, sendo possível encontrar decisões nos dois sentidos, conforme se denota das decisões proferidas nessa corte adiante transcritas (íntegras e anexo):
Admitindo a exoneração:
“Mandado de Segurança – Servidora pública – Gravidez – Exoneração de cargo em comissão, demissível ad nutum – Admissibilidade – Inaplicação do art. 10, II, “b” – Inteligência do art. 399, § 2º, da Constituição Federal – Ordem denegada – Sentença monocrática confirmada – Recurso não provido.” (Apelação nº 008.627.5/8-00-São Sebastião, Rel. Des. William Marinho, J. 19.03.98)
“Servidor Público Municipal – Exoneração – Servidora em situação de gravidez – Nulidade do ato demissionário – Inadmissibilidade – Exercício de cargo em comissão – Precariedade de permanência no serviço público – Possibilidade de demissão ad nutum – Inaplicabilidade do artigo 10, II, “b”, das Disposições Transitórias da Constituição da República – Recurso não provido – Não é vedada a dispensa da empregada gestante, senão aquela que se revestir de arbitrariedade ou sem uma causa justa” (Apelação Cível nº 214.202-1/São Paulo – Rel. Min. Toledo Cesar – 3ª Câmara Cível – VU, J. 13.09.94 – citada no Acórdão acima).
Rejeitando a exoneração:
“Servidor Público Municipal – Demissão – Cargo em comissão – Gestante – condenação aos vencimentos integrais correspondentes ao período faltante para o término da gestação, bem como aos direitos relativos ao período de licença-maternidade – Art. 39, § 2º, CF estende aos servidores, sem exceção, direitos elencados no art. 7º, em incisos especificados, como o de nº XVIII – Estabilidade provisória que cria óbice à demissibilidade ad nutum – Ação procedente – Recurso não provido.” (Apel. nº 22.469.5/9-00 – Embu Guaçu / Itapecerica da Serra, Rel. Octaviano Santos Lobo, J. 15.09.98 – Declaração de Voto Vencido)
Admitindo a exoneração mediante indenização:
“Licença Maternidade – Gestante titular de cargo em comissão – Demissão desmotivada – Admissibilidade – Necessidade, entretanto, do pagamento em pecúnia dos direitos constitucionalmente assegurados – Verbas devidas – Recursos improvidos.” (Apelação Cível nº 71.132-5/5-00 – Ilha Solteira, Rel. Min. Xavier de Aquino, J. 29.06.2000)
“Reclamação Trabalhista (SIC) – A demissão “ad nutum” da servidora ocupante de cargo em comissão acarreta a obrigação de indenizar. Gestante. Artigos 7º, XVIII, e 39, § 3º da CF/88; artigo 10, II, alínea “b” da ADCT. Recurso de Apelação e Remessa de Ofício Improvidos.” (Apelação com Revisão nº 132.751.5/3 – Itaquaquecetuba / Poá, Rel. Des. Gama Pellegrini, J. 26.08.03)
Como se vê, a questão está longe de ser pacificada, uma vez que há confronto direto de dispositivos constitucionais, de um lado de natureza social e de outro relativos à Administração Pública e poderes exorbitantes em relação ao particular.
Nesta Edilidade, tem-se mantido o entendimento de que a natureza precária da investidura afasta a aplicação do art. 10, II, “b” do ADCT, da CF/88, conforme já esposado no Parecer AT.2 nº 012/00.
Por fim, ressalto que a ex-funcionária não logrou fazer prova suficiente de seu estado à época de sua exoneração, seja por não ter comunicado oficialmente o fato à Administração Pública, e mesmo porque o nome mencionado no Atestado emitido pela Prefeitura – do qual se tem comente cópia autenticada nos autos – declina o nome xxxxxxxx, enquanto que a postulante é nomeada como xxxxxxxxx, o que é repetido na Portaria de exoneração (fl. 12), e na informação do setor de pessoal de fl. 14, o que poderia em tese ser atribuído a erro de digitação, mas demandaria de qualquer forma apuração mais profunda.
Dessa forma, entendo não ser passível de acolhimento o quanto requerido, uma vez que a questão ainda não foi devidamente analisada pelos Tribunais, tanto estaduais como os superiores, que ainda não lograram pacificar a matéria.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.
São Paulo, 24 de janeiro de 2007.
ROGÉRIO J. DE SORDI
Procurador Legislativo