Parecer 306/2011
Processo 17/2010
TID XXXXXXX
Interessadas: XXXXXXX
Assunto: Multa contratual – contrato 25/2011 – manifestação do gestor do contrato pela aplicação da multa – sugestão de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP para execução de serviços de captação, seleção e digitalização de matérias jornalísticas.
O contrato 25/2011, assinado pela E. Mesa em 4 de julho último, deixou a cargo do Diretor de Comunicação Externa – DCE, ou por servidor designado por ele, a gestão do contrato, conforme a cláusula 7.1 do contrato. O Diretor de Comunicação Externa indicou o Coordenador do CCI gestor do contrato (fl. 1019), indicação que foi ratificada pelo Secretário Geral Administrativo (fl. 1021).
A SGA 24 calculou o valor da multa contratual com base no subitem 10.1.2 do contrato 25/2011, o qual estabelece o índice de 1% sobre o valor mensal do contrato, por desatendimento de quaisquer dos itens estabelecidos no item 2, do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Edital (fl. 1023). O item 2 do Edital do Pregão, que foi adotado como anexo do ajuste estabelece em detalhes as obrigações da contratada (fls. 1002/1006).
O Diretor de Comunicação Externa, por memorando datado de 03/08/2011, comunicou ao Coordenador do CCI falhas na coleta de matérias jornalísticas, inclusive falta de pontualidade. Não obstante, acrescenta que, considerando o empenho da contratada em resolver os problemas, e o primeiro mês de serviços prestados, recomenda uma punição intermediária à contratada (fl. 1027).
A SGA intimou a contratada para apresentação de defesa prévia em 5 dias úteis, conforme o artigo 87, § 2º da Lei 8.666/93, por duas vezes (fl. 1029 – ofício 439/2011), com data de 15/08/2011, e outro com data de 14/09/2011, (fl. 1035 – ofício 512/2011), mas com aviso de recebimento em 22/09/2011 (fl. 1037). O ofício SGA 439/2011 foi acompanhado das duas acusações feitas pelo Diretor de Comunicação Externa. A contratada não respondeu às acusações feitas nos ofícios, segundo o despacho da SGA de fl. 1038.
Quem deve apreciar e julgar as razões da contratada é o gestor do contrato. Desde que ele fez esse julgamento, é preciso observar se foi concedida oportunidade de defesa à contratada, o que se comprova com a sua defesa prévia. Se a contratada não se aproveitou da oportunidade de defesa que lhe foi concedida, as acusações pesam mais contra ela. Também noto que o gestor aconselhou a aplicação de “uma punição intermediária à Contratada” (fl. 1027).
O contrato 25/2011, na cláusula décima – das penalidades, estabelece sanções à contratada pelo descumprimento das obrigações assumidas que vão desde a advertência à suspensão temporária do direito de licitar com a CMSP (fl. 1002). A multa calculada pela SGA 24, de 1% sobre o valor mensal do ajuste, seria uma punição intermediária, tal como aconselhado pelo gestor do contrato.
Aconselha-se, portanto, encaminhar o processo à SGA para decisão, com a recomendação de aplicar a multa, tal como calculada pela SGA 24, descontando-se o valor do pagamento devido à contratada, nos termos do subitem 10.6 do contrato 25/1011, pelos motivos apontados.
Não obstante, tenho o dever de apontar, como em inúmeros pareceres anteriores sobre o mesmo tema que o Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. Pelo procedimento estabelecido nesse decreto, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a contratada deve ser intimada pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Somente depois destas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, nos termos e valores explicitados na informação da SGA 24 de fl. 1023, recomendando-se, neste caso, a aplicação da multa.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 27 de outubro de 2011.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768