Parecer: nº 314/15
TID: XXXXXXXX e XXXXXXXX
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 10169/2015 e Ofício SSG-GAB nº 10170/2015
Assunto: Edital – Representação ao TCM– fase recursal – preclusão; qualificação técnica – exigência – cabimento
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de ofícios encaminhados pelo E. Tribunal de Contas deste Município, dirigidos ao Exmo. Presidente desta Casa e ao Sr. Pregoeiro, relativos ao Pregão nº 25/2015 – que tem por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza desta Edilidade – tendo em vista Representação formulada por empresa interessada, qual seja, XXXXXXXX..
Importa salientar, desde logo, que o Pregão nº 25/2015 encontra-se suspenso. Com efeito, na sessão de abertura dos trabalhos, em 13/08/15, 17 empresas participaram do certame (DOC de 14/08/15, pg. 84, fls. 875 do Proc. 245/2015). Tendo tido sequencia, na sessão do dia 28/08, após a habilitação da empresa que ofereceu o menor preço, houve a suspensão do certame, para que, superada a fase recursal, haja o normal prosseguimento (cfr. D.O.C de 29/08/15, pg. 105; fls. 1088 do Proc. 245/2015).
Os Ofícios em comento dão conta de manifestação da Subsecretaria de Fiscalização e Controle acerca de novos argumentos trazidos pela Representante XXXXXXXX. Assim, o E. TCM determina que a Câmara, na pessoa do seu Presidente, bem como ao Pregoeiro, que conheçam do Relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle e manifestem-se no prazo de 15 (quinze) dias corridos.
Cumpre observar que os fundamentos de tal Representação incluem aspectos que já haviam sido apresentados no âmbito desta Edilidade na forma de “impugnação ao Edital”. E, de acordo com o relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle “as questões consideradas procedentes em nossa primeira análise de fls. 183/187 (reserva técnica, condição ilegal imposta e banco de horas) já foram solucionadas pela Origem, conforme concluído à fls. 244.”
Deste modo, não iremos abordar os itens já superados. Iremos tratar de dois aspectos separadamente, a saber: 1) do descabimento da representação para impugnação do edital em fase recursal; e 2) no mérito, da legalidade e adequação da exigência de qualificação técnica ora impugnada.
1. Do descabimento da representação para impugnação do edital em fase recursal
Em 20.08.15, – como bem relata a Subsecretaria de Fiscalização e Controle – a Representante ingressou com nova petição junto ao Egrégio Tribunal de Contas do Município, na qual, além de afirmar seu inconformismo com itens já analisados, trata de item de edital que não fora anteriormente atacado e pede que o certame seja suspenso no estágio em que se encontra.
Ora, nos termos do art. 41§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, temos que:
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).”
Como observa o Relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle, a mesma empresa apresenta em verdade nova Representação, posto que nova é a questão trazida.
Ora, tendo em vista que já foi ultrapassado o prazo para impugnação do Edital, deve a Representação não ser conhecida. Na lição de Marçal Justen Filho:
“a Lei nº 8.666/93 determina que o silêncio do interessado acerca do vício do edital acarreta-lhe a impossibilidade de vir arguí-lo posteriormente. Qualquer vício deve ser objeto do imediato protesto por parte do licitante, sob pena de o silêncio constituir obstáculo a posterior questionamento” (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 14ª ed., São Paulo, Dialética, 2010, pg. 571).
Neste sentido, orienta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência” (divergência da Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma – RMS 10.847/MA). Fonte: STJ. RMS nº 15.051/RS DJ 18.nov. 2002, p. 166).
O Tribunal de Contas da União entende ainda que:
“[…] se o interessado não exerce o direito de impugnar o edital nos termos do art. 41 §2º da Lei nº 8.666/93, decai também do direito de representar ao TCU” (Fonte: TCU. Processo nº TC 275.039/1996-0. Decisão nº 328/1996. Plenário).
Importa fazer notar também que a empresa Representante sequer se credenciou para participar do certame. Ou seja, embora por duas vezes – uma tempestivamente e outra não – tenha oposto Representação junto a este E. Tribunal, em nenhum momento manifestou efetivo interesse de agir.
Ora, a lei ao oferecer prazos prévios à abertura do certame para impugnação do edital quer, à evidência, evitar a má fé e a desídia da parte interessada.
Por isso mesmo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende haver preclusão do direito de impugnar o edital pelas vias administrativas decorrido o prazo legal.
No âmbito administrativo, como mencionado, o Tribunal de Contas da União tampouco admite Representação para impugnar edital se o interessado não o fez no prazo legal.
Portanto, entendemos que a Representação em tela não deve ser conhecida, posto que intempestiva, e por falta de interesse de agir da empresa, que não se credenciou no certame.
2. Da legalidade e adequação da exigência de qualificação técnica ora impugnada.
No mérito, tampouco prospera a alegação da Representante. De acordo com a nova Representação, o item 6.5.1.1 do edital conflita com o disposto nos itens 6.5.1 e 6.5.1.2. Estes dois itens dispõem, respectivamente, que os atestados devem comprovar a prestação do serviço em prazos e quantidades compatíveis com o objeto do edital e que as áreas a serem comprovadas nos atestados equivalem a aproximadamente 50% da área total do prédio e da fachada do Palácio Anchieta.
Prima facie, convém anotar que a exigência de prestação de serviços em prazos e quantidades compatíveis nos atestados – com equivalência de aproximadamente 50% da área ou do objeto licitado – é pacificamente admitida na jurisprudência.
Assim, por exemplo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em relação à exigência de edital referente à prestação de serviços de vigilância, em cuja ementa se lê:
“[…] 3) A exigência de qualificação técnica, mediante apresentação de atestado que indique que pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos serviços de vigilância armada tenham sido prestados em estabelecimento bancário ou financeiro onde haja guarda de valores, não constitui ofensa aos princípios que regem as licitações públicas”. Fonte: STJ. Ag. 743.734/DF. Relator. Ministra Denise Arruda. DJ 23 jun 2006, p. 344.
E, especificamente em edital para contratação de serviços de limpeza realizado pelo E. Tribunal de Contas do Município (Pregão Presencial nº 9/12), exigiu-se atestado de capacidade técnica que comprovasse realização de serviços em áreas com metragem mínima da ordem de 50% do objeto licitado pelo órgão, o que corrobora a adoção de critério análogo por esta Edilidade.
A matéria, aliás, já foi objeto de Súmula do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:
“Súmula nº 24 – Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inc. II, do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.” ( grifos).
Todavia, afirma a Representante que o item 6.5.1.1 do edital da Câmara é desproporcional em relação ao prazo da prestação do serviço a ser contratado, pois o edital prevê que o serviço será contratado por 12 meses, enquanto o item 6.5.1.1 dispõe que deve ser comprovada a prestação do serviço por no mínimo 30 meses.
Ora, a clausula 6.1. da minuta de contrato do edital dispõe que o serviço será contratado por 12 meses, prorrogável por idênticos períodos até o limite legal, que é de 60 meses. Isto é: a Administração expressa o interesse em utilizar-se do serviço até o prazo máximo legalmente admitido. A restrição a 12 meses decorre, à evidência, do teor do art. 57, caput, e inc. II da Lei nº 8.666/93, que assinala que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respetivos créditos orçamentários, exceto a prestação dos serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.
Como bem assinala Marçal Justen Filho, há situações em que o local ou o prazo são características que dão identidade ao objeto licitado, de tal modo que a simples comprovação de haver executado um objeto semelhante é insuficiente para comprovar a idoneidade.
“Mais precisamente, aquele que não executou anteriormente objeto semelhante em condições de tempo ou local equivalente ao do contrato licitado não dispõe da experiência indispensável para a contratação” (op. cit., pg, 444/445).
Tem-se, pois, que a exigência de execução de serviço durante um prazo compatível – corresponde a 50% do prazo estimado para a contratação – é garantia perfeitamente consentânea com o interesse público.
Neste sentido, orienta-se a jurisprudência administrativa. Para exemplificar, segue Acórdão nº 2939/2010-Plenário,TC-019.549/2010-5, rel. Min. Aroldo Cedraz, 03.11.2010:
“Pregão para serviços de natureza contínua: exigência, para fim de habilitação, de experiência temporal mínima. Representação contra o Pregão Eletrônico n.º 48/2010, promovido pelo TCU com vistas à contratação de serviços contínuos de operação e manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, equipamentos e instalações do Tribunal, em Brasília/DF, apontou possíveis irregularidades no instrumento convocatório do certame, dentre elas a comprovação, pelos licitantes, de experiência mínima de três anos no mercado do objeto licitado. A unidade técnica responsável pela instrução considerou tal exigência compatível com a magnitude e complexidade do objeto. Em seu voto, o relator destacou que os serviços a serem contratados, por sua natureza contínua, consoante o art. 57 da Lei n.º 8.666/93, poderiam se estender por longo período e, assim, “a exigência temporal de experiência mínima no mercado do objeto também é, em princípio, compatível com o dispositivo legal há pouco mencionado, já que o tempo de atuação é critério relevante para avaliar a solidez do futuro fornecedor e, com isso, assegurar boa execução do objeto”. Desse modo, o “estipulado prazo de três anos de atuação no mercado (…) é compatível, dada a natureza contínua dos serviços em questão, com o prazo máximo de 60 meses autorizado pelo inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, deliberou o Plenário pela improcedência da representação.” (Grifos)
A matéria mereceu atenção na Instrução Normativa nº 6, de 06/12/2013, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, no art. 19, inc. XXVI, § 5º, estabeleceu a seguinte diretriz:
§ 5º – Na contratação de serviços continuados, a Administração Pública poderá exigir do licitante:
I- comprovação de que tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos.
Não é demais notar que tal Instrução Normativa resultou de acurado estudo de Grupo de Trabalho constituído naquele órgão. As razões que embasaram tal diretriz foram assim explicitadas:
“ III – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
74. Como se tem observado, o Judiciário Trabalhista tem condenado a União de forma rotineira, amparado no Enunciado TST 331, como responsável subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas não honradas pelas empresas contratadas para a prestação de serviços, com cessão de mão de obra, sob o argumento de culpa in eligendo e in vigilando. Em síntese, afirma o Judiciário trabalhista que a União contrata mal seus prestadores de serviços, não obstante os instrumentos que a Lei 8.666/93 lhe oferece para evitar esse tipo de problema….
79. Nessa linha de raciocínio, é essencial que a Administração reexamine seus editais, inserindo critérios rigorosos de habilitação, em especial no que se refere às qualificações técnico-operacional, profissional, e econômico-financeira das licitantes…..
83. Com esse propósito, o Grupo de Estudos investiu no debate dos pontos abaixo relacionados [entre outros]: Qualificação técnico-operacional; atestados de capacidade técnica; Experiência mínima de 3 anos; Prazo de vigência dos contratos de prestação de serviço de forma contínua.”
Ou seja, trata-se de resguardar o interesse público e garantir a contratação de empresas tecnicamente qualificadas, isto é, capazes de executar um serviço de duração continuada.
O Tribunal de Contas da União endossa este entendimento análogo no que tange ao planejamento orçamentário. Este recomenda que a vigência de 12 meses nos contratos de duração continuada seja estabelecida nos editais já com a previsão da possibilidade de prorrogação. Veja-se por exemplo:
“Observe nas licitações de serviços de natureza continuada a modalidade licitatória adequada ao valor total a ser despendido no contrato, incluindo eventuais prorrogações”. (Acórdão 2080/2007 Plenário).
Esse também é o entendimento de Marçal Justen Filho:
‘Suponha-se previsão de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a uma modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato’. (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, Ed. Dialética, 7ª Edição, pg. 211, item 3.2).
Ou seja: convém que a contratação de serviços de duração continuada preveja já no edital, previamente, a possibilidade de prorrogação, no interesse público de continuidade dos serviços. Isto implica a previsão de recursos orçamentários e a seleção de empresa que demonstre ser técnica e operacionalmente capaz de prestar serviços em prazos compatíveis com a duração máxima estimada, que legal e contratualmente é de sessenta meses.
E importante ressaltar que os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários são pacíficos nessa linha de interpretação. E nem poderia ser diferente. A prevalecer a interpretação pleiteada pela Representante, a Administração estaria celebrando um contrato com duração estimada de 60 meses, mas só poderia exigir habilitação técnica de prestação de serviços por até 6 meses, isto é, 10% do prazo máximo estimado! Ou seja: a Administração estaria à mercê de aventureiros. Como bem alerta Carlos Maximiliano, na interpretação das normas, prefere-se a inteligência que torne eficazes e de acordo com o bom senso as disposições porventura duvidosas (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 9ª edição, 1ª tiragem, Forense, Rio de Janeiro, 1980, pg. 347).
Nos demais aspectos, a Comissão de Pregão já analisou os fundamentos da impugnação em questão, já superados, como reconhece o Relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle.
Desse modo, meu parecer é no sentido de que o E. Tribunal de Contas manifeste-se:
1) pelo não conhecimento da Representação formulada, uma vez que visa impugnar item do edital intempestivamente;
2) caso se manifeste pelo conhecimento da Representação formulada, no mérito, não dê provimento, eis que a exigência de comprovação de prestação de serviços no prazo indicado no edital é compatível com a duração estimada para a Contratação, e consentâneo com a jurisprudência e orientação administrativa no âmbito federal, precisamente para resguardo do interesse público, em se tratando de contratação de serviços a serem executados de forma contínua.
Segue minuta com sugestão de resposta ao E. TCM que contempla os dois ofícios (endereçados ao Presidente desta Câmara e ao Pregoeiro).
É a manifestação, que, com a brevidade requerida, submeto à apreciação superior.
São Paulo, 9 de setembro de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa
OAB 106.017
Edital – Representação ao TCM– fase recursal – preclusão; qualificação técnica – exigência – cabimento