ACJ Parecer 315/04
Ref. ao Proc. 1407/2003
Assunto: Carta da empresa solicitando aumento do preço do açúcar fornecido à CMSP com base no contrato 13/2004.
Interessado: SGA 24 e Comercial Dambros Ltda
Sr. Advogado Supervisor:
Trata-se de analisar pedido encaminhado a esta Edilidade pela empresa Comercial Dambros Ltda, vencedora do Pregão n° 01/2004, solicitando a “manutenção do equilíbrio econômico financeiro, referente ao contrato acima citado, pelos motivos abaixo descritos:”
Na missiva, o representante da empresa cita o art. 65, da Lei Federal 8.666/93, o qual permitiria a alteração do pactuado, “objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis…” e junta nota fiscal do seu fornecedor, onde suponho que o preço para o produto estaria acima do pactuado para entrega à CMSP, mas essa nota fiscal é ilegível.
A empresa alega, em suma, que houve uma alta repentina no preço do produto, e chega a revelar aquele que seria o seu preço de custo, no momento do pregão. Sustenta que o preço do açúcar subiu e deseja manter a mesma margem de lucro em termos percentuais. Alega, por fim, a insustentabilidade do preço pactuado, citando o art. 65, II, “d”, da Lei n° 8.666/93.
O contrato 13/2004, na cláusula terceira, 3.2, fixou o preço unitário por quilograma de açúcar em R$ 0,63 (sessenta e três centavos), e a possibilidade de reajuste depois de decorrido um ano de vigência do contrato, com base em índice geral de preços ou setorial, conjugado a pesquisa prévia de mercado entre, pelo menos, 3 (três) fornecedores, escolhidos pela contratante. Em vista disso sugeri o envio do processo a SGA 22 para a realização de pesquisa de preços.
Feita a pesquisa de preços sugerida, constatou-se que de fato o preço do produto teve uma alta expressiva no mercado, nos últimos meses. O preço proposto pela atual contratada é de R$ 1,04 (um real e quatro centavos), ligeiramente superior ao oferecido por ela mesma na Ata de Registro de Preços n° 29/2004, da qual a empresa é a atual detentora, de R$ 0,98 (noventa e oito centavos de real) por quilograma de açúcar. Mas o preço médio encontrado foi de R$ 1,63 (um real e sessenta e três centavos).
No Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ, página 689, Airton Rocha Nóbrega é autor de oportuno artigo “Proposta Inexeqüível no Pregão”, no qual se lê:
“Tecendo considerações acerca de propostas desconformes, aponta Carlos Pinto Coelho Motta, com a reconhecida sapiência e aguçado senso de oportunidade, que “a proposta inexeqüível constitui-se, como se diz, numa ‘armadilha’ para a Administração: o licitante vence o certame; fracassa na execução do objeto; e não raro intenta, junto ao órgão contratante, reivindicação de revisão de preços, baseada nos mais engenhosos motivos. Eis a razão de todos os cuidados legais na delimitação da proposta inexeqüível” (Eficácia nas Licitações e Contratos, Belo Horizonte, Del Rey, 8ª ed., 1999, p. 252).”
E prossegue no comentário o ilustrado professor:
“Em realidade, propostas que se apresentem superavaliadas ou com preços muito inferiores àqueles efetivamente praticados no mercado, e tidos como aceitáveis, exigem especial análise, até porque afrontam claramente os princípios da legalidade e da isonomia e, além disso, opõem-se à competitividade, princípio correlato da licitação. Verificada a inexeqüibilidade, deve esta de ofício ser declarada, seja qual for a modalidade e, inclusive, no âmbito do Pregão.
Oportuno asseverar que não pode servir de pretexto para admitir-se o preço inexeqüível o fato de haver sido adotado na licitação o tipo menor preço. Este não se confunde com o preço mais baixo cotado, porquanto este pode não se mostrar exeqüível e passível de manutenção no curso da execução do contrato, gerando apenas prejuízos para a Administração e frustrando a pretensão inicialmente exposta na licitação.
A norma básica, assim como o regulamento do Pregão, aprovado pelo Dec. Nº 3.555/00, impõe atenção a tal aspecto, dispondo este último que:
“declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito (art. 11, inc. XII) (grifou-se).
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Em comentários específicos sobre o tema, tratado no âmbito de licitação na modalidade de pregão, Marçal Justen Filho assevera que “outro problema sério é o da inexeqüibilidade de propostas e lances. O problema se agrava quanto a estes últimos. A natureza do processo de oferta de lances pode produzir uma ausência de controle efetivo por parte da Administração acerca de preços inexeqüíveis. Os interessados, no afã de conseguir a contratação, acabariam por ultrapassar o limite de exeqüibilidade, reduzindo seus preços a montantes inferiores aos plausíveis.”(Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, São Paulo, Dialética, 2001, p.60).
A empresa sustenta, como seu principal argumento, que a sua margem de lucro era de 28.57 % no momento da assinatura do contrato, como se a margem de lucro estivesse prevista no ajuste, e a variação do lucro efetivamente obtido não fosse um risco inerente ao negócio.
Opino pelo indeferimento do pedido, enquanto a empresa não oferecer motivos que justifiquem a alteração pretendida, não bastando a simples apresentação de nota fiscal de fornecedor, na esteira dos pareceres 220/04, 231/04, 238/04, 241/04, 242/04, 263/04 e 269/04, todos da lavra da ilustre advogada Maria Helena Pessoa Pimentel, desta ACJ, que faço juntar aos autos, e sugiro a minuta de ofício anexa para ser enviada à empresa, a fim de conferir-lhe, a oportunidade de complementar as informações que justifiquem o atendimento da solicitação, bem como para alertá-la das conseqüências do descumprimento do contrato.
São Paulo, 7 de outubro de 2004.
Manoel José Anido Filho
Assessor Técnico Supervisor
OAB/SP 83.768
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