Parecer nº 319/08
Ref: Processo nº 814/07 (TID nº 1730317)
Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24
Assunto: Aditamento para a prorrogação da vigência do Contrato nº 37/07 celebrado com a empresa XXX.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação acerca da possibilidade jurídica de prorrogação do Contrato nº 37/07, firmado com a empresa XXX, para prestação de serviço de acesso móvel à internet, cuja vigência expirará em 15 de outubro de 2008.
De acordo com informações constantes às fls. 172 e 175 foi aberto procedimento licitatório (Proc. nº 745/08), com a finalidade de formalizar nova contratação referente ao mesmo objeto do Contrato nº 37/07.
Assim, o interesse da Administração cinge-se à continuidade da execução do presente ajuste até que o referido procedimento licitatório seja concluído, a fim de se evitar solução de continuidade na prestação dos serviços.
Preceitua a cláusula 6.2. do termo de Contrato nº 37/07 que “À contratante é assegurado, no interesse público, o direito de exigir que a contratada, em qualquer das hipóteses de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue a prestar os serviços nas mesmas condições anteriormente ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção”.
Pelo teor da disposição contratual retro transcrita a contratada tem a obrigação de continuar a execução dos serviços contratados por um novo período de até noventa dias sob pena de sujeitar-se, em tese, às multas previstas no termo de ajuste, além da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos (item 9.3. da Cláusula Nona).
Consta ainda dos autos, conforme manifestação do gestor do contrato às fls. 154/155, que a contratada descumpriu de forma reiterada algumas cláusulas do ajuste, executando-o de forma imperfeita.
Aduz o gestor em sua manifestação às fls. 154/155, que não obstante a contratada ter se comprometido – conforme consta da alínea “g” do item 5.1. da cláusula quinta do termo de ajuste –, a observar o prazo de até dois dias úteis para a solução dos problemas técnicos que prejudiquem o acesso aos serviços contratados e se não houver solução neste prazo substituir o modem terminal defeituoso para garantir a continuidade dos serviços, houve reiterados descumprimentos da referida disposição, sendo que o usuário do moldem 6D133-889 ficou 26 dias sem serviços; o do 6D134-5D3 ficou 42 dias; o do 6D133-B92 ficou 18 dias; o do 6D133-B89 ficou 17 dias e o do 6D133-C7C ficou 5 dias.
Alega ainda o gestor que “a contratada não está atendendo o serviço “on-site” alegando que tal recurso não estava previsto na Ata de Registro de Preços que gerou a contratação. Com isso, os usuários que encontram defeitos nos modens em comodato levam pessoalmente os aparelhos ao balcão da empresa que presta assistência técnica. Como a nota fiscal dos aparelhos completou um ano, a empresa de assistência técnica XXX, – está solicitando pagamento pelos serviços de conserto que até há pouco tempo estavam sendo feitos gratuitamente”.
De fato, o contrato firmado pela empresa XXX com este Legislativo, na alínea “b” do item 5.1. da Cláusula Quinta do termo de ajuste prevê o oferecimento do referido suporte técnico, determinando que é obrigação da contratada: “oferecer suporte ‘on site’ para a garantia do produto, pelo prazo de vigência deste contrato, incluindo os serviços de manutenção corretiva dos modens e auxílio à configuração do acesso à internet”.
Assim, importa ressaltar que não obstante a ausência da referida cláusula na ata de registro de preços a contratada vinculou-se à obrigação de prestar suporte ‘on site’ quando a assinatura do Termo de Contrato n° 37/07, ou seja, por sua livre e espontânea vontade assumiu a obrigação de desincumbir-se referido ônus contratual, razão pela qual não pode, agora, alegar a ausência da referida cláusula no instrumento convocatório da licitação, para eximir-se de uma condição imposta por um ajuste por ela livremente convencionado.
O instrumento convocatório do procedimento de licitação – no caso ata de registro de preços –, veicula o conteúdo essencial do contrato, entretanto, isto não quer dizer que a Administração e o particular que firma o contrato não possam estabelecer cláusulas diversas desde que mantido o seu núcleo essencial e todas as cláusulas que poderiam influir na participação ou não de eventuais interessados. Neste sentido preleciona Marçal Justen Filho que “todas as cláusulas contratuais que poderiam influir para a participação ou não de interessados ou para a formulação de propostas deverão constar do ato convocatório sob pena de nulidade da própria licitação. É claro, porém, que o instrumento contratual precisará alguns tópicos previstos apenas de modo genérico no ato convocatório. Esse detalhamento terá em vista a proposta do licitante”.
A cláusula em questão assume tais contornos, ou seja, constitui um detalhamento estabelecido pelas partes contratantes com vistas a garantir um modo mais conveniente à contratante de execução e manutenção corretiva dos serviços prestados pela contratada, de forma que se deve tomá-la por plenamente válida e eficaz. Suscetível, portanto, na hipótese de inadimplemento, a ensejar a imposição das penalidades contratuais e legais correspondentes.
Por derradeiro, assevera o gestor do contrato que descumpriu-se ainda a alínea “i” do item 5.1. da Cláusula Quinta que determina competir à contratada “prestar as informações e os esclarecimentos que venham a ser solicitados pela contratante em até 48 (quarenta e oito) horas, por meio de um consultor designado para o acompanhamento do contrato”.
Consoante se depreende do Ofício nº 359/08 – SGA (fls. 156) e de seu aviso de recebimento (fls. 157), a contratada foi devidamente intimada para apresentar defesa, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, entretanto, não apresentou qualquer manifestação.
Desta forma, tendo em conta que a contratada não apresentou qualquer motivação suficiente para descaracterizar as alegações de descumprimento das obrigações assumidas no termo de ajuste, impõe-se a aplicação das sanções contratuais correspondentes às infrações cometidas.
De acordo com o item 9.2. da Cláusula Nona deverá ser aplicada multa de 0,2 (dois décimos de um por cento) do valor da fatura em relação a cada um dos terminais que ficaram fora de serviço por mais de dois dias úteis em razão de problemas técnicos não solucionados pela contratada, ou seja, em relação a cada um dos cinco terminais especificados nas linhas precedentes, cujo tempo de reparo superou os dois dias úteis previstos na referida cláusula.
Em relação às demais infrações contratuais cabe a imposição da penalidade prevista no subitem 9.1.3. do item 9.1. da Cláusula Nona, que prevê a imposição de multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato para qualquer irregularidade havida no seu cumprimento.
Frise-se que eventuais multas poderão ser descontadas dos pagamentos porventura devidos à contratada, nos termos da cláusula Nona, item 9.7 do contrato.
Tendo em conta a proximidade do final de data de vigência do Contrato nº 37/07, e da falta de indicação, por parte da contratada, do representante que deverá firmar a minuta de aditamento em nome da empresa, deixou-se de apontar na minuta de aditamento o nome dos mesmos, devendo a contratada fazê-lo por ocasião da assinatura.
Seguem em anexo certificados de regularidade da contratada com o INSS, FGTS (fls. 76) e tributos mobiliários Municipais.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., conjuntamente com minuta de termo de aditamento visando a prorrogação do ajuste nos termos do item 6.2. da Cláusula Sexta.
São Paulo, 02 de outubro de 2008.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858