Parecer nº 319/2015
Processo nº 880/2012
TID XXXXXXXX
Assunto: Contrato – Recuperação e readequação do Edifício Garagem – aditamento
Srª. Procuradorª Legislativa Supervisora,
O presente expediente para apreciação foi encaminhado pela Secretaria Geral Administrativa a esta Procuradoria para avaliação jurídica quanto ao pedido formulado pela empresa XXXXXXXXXXX, referente ao Contrato n° 42/2013.
Trata-se de solicitação do primeiro reajuste contratual, a ser aplicado sobre as faturas que especifica, relativas às medições dos meses de outubro e novembro de 2014, conforme memória de cálculo que apresenta na inicial.
O Contrato nº 42/13 dispõe sobre a possibilidade de reajuste nos seguintes termos:
“6.3. Após o período de 12 (doze) meses da vigência do Contrato, os preços poderão ser reajustados, obedecidas as disposições das normas municipais em vigor, aplicando-se a modalidade de reajuste sintético, utilizando-se o índice específico de Edificações”.
Resta claro, desde logo, que o índice proposto pela Contratada não corresponde ao índice previsto contratualmente, razão pela qual, sob este aspecto, o pedido não pode prosperar.
No entanto, visando avaliar o cabimento do reajuste segundo os critérios contratuais, a Secretaria de Contabilidade realizou um cálculo conforme índice previsto nas normas municipais, em especial o Decreto nº 25.236/1987, que estabelece normas de reajustamento de preços de obras e serviços contratados pela Administração municipal, combinado com o §1º do Art. 1º do Decreto 53.841/2013, que mantém as regras estabelecidas pelo referido Decreto para serviços de construção civil. Além disso, pautou-se pela Portaria SF 142/2013 que dispõe sobre a forma de cálculo do reajuste, bem como pela Portaria SF 251/2014 e pela Orientação Normativa Sempla 01/2014 que divulgam os índices de reajustes. Todas estas normas estão juntadas ao expediente.
Note-se, porém, que de acordo com a Lei nº 8.666/93, art, 65 § 5º temos que:
“Art. 65. …
“§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”
Por esta razão, a Secretaria de Contabilidade, levou em conta para efeito de cálculo de reajuste a ser aplicado, os efeitos da desoneração tributária, decorrentes da Lei federal nº 12.546/2011. No Município de São Paulo, esta foi objeto da Orientação Normativa nº 1/14 da Secretaria de Planejamento.
Assim, no cálculo elaborado pela Secretaria de Contabilidade, foram determinados dois percentuais, com e sem os efeitos da desoneração tributária da folha de pagamento, conforme Orientação Normativa JOF nº 01/2014. Porém, questionada via e-mail, a Contratada não informou se foi ou não beneficiada com a desoneração. Assim, será necessário orientar-se pelo critério mais conservador – presumindo-se a desoneração – o que poderá ser revisto se a Contratada apresentar a competente prova, que a ela cabe.
Em relação ao termo inicial para o cálculo da concessão de reajuste, a Contratada propõe como i0 o mês de julho de 2013 (data de apresentação da proposta), tal como expresso na cláusula na cláusula 6.3.1 do contrato, a saber:
“6.3.1. Para fins de reajustamento de preços, o Io (índice inicial) e o Po (preço inicial) terão como data base a data limite para apresentação da proposta”.
Em relação ao termo final de referência para aplicação do índice de reajuste, a Portaria SF 142/2013 dispõe que:
“Art. 3º: O reajuste de preços deverá ser aplicado após decorrido um ano da data-limite para apresentação da proposta, sendo que o pagamento do reajuste coincidirá com essa data, independentemente da data de aniversário do contrato”.
Assim, a Secretaria de Contabilidade propõe que se aplique como índice final o mês de Jul/2014 (aniversário da proposta), diferentemente da Contratada, que solicitou até Set/14 (aniversário do contrato). Tal entendimento, como apontado, contradiz a norma municipal.
A Secretaria de Contabilidade faz notar que a Contratada propõe o reajuste especificamente para as medições dos meses de out/14 e nov/14.
Todavia, o art. 10 do Decreto nº 25.236/87 estabelece que:
“Art. 10 – O cálculo e o pagamento de reajustamento, se este ocorrer, serão automaticamente processados para cada prestação, independentemente de solicitação do contratado”.
Deste modo, entendo que, decorrido um ano da data da proposta, caberia o reajuste automático das prestações vincendas utilizando-se como I0 a data da proposta e como referencia final (i1) o mês de aniversário da proposta. Entendo, pois, cabível, o pagamento do reajuste desde então, ainda que não pleiteado pela Contratada.
Resta enfrentar a questão referente à responsabilidade da Contratada em relação aos atrasos na execução da obra, que impactam os critérios de concessão do reajuste, conforme arts. 7º e 8º do Decreto nº 25.236/87, que dispõem:
“Art. 7º. Havendo atraso ou antecipação, na execução das obras ou serviços em relação ao desenvolvimento do cronograma contratual, como decorrência de fato da responsabilidade ou iniciativa do contratado, a concessão do reajustamento obedecerá às seguintes condições:
I- Quando houver atraso, se os preços aumentarem, prevalecerão as “tabelas de preços unitários” ou os índices de preços vigentes nas datas previstas no cronograma contratual dos serviços; se diminuírem, prevalecerão os vigentes na datas datas em que os serviços forem realmente executados;
…
Art. 8º- Concedida prorrogação de prazo, proceder-se-á à atualização dos cronogramas, sendo que a verificação de novos atrasos ou antecipações passará a ser feita com base no cronograma atualizado”.
Tendo em conta todas as premissas supramencionadas, sou dada a concluir que:
1) Os índices a serem aplicados são aqueles divulgados pela Secretaria Municipal de Finanças, para aplicação nos reajustamentos de preços dos contratos de serviços e obras firmados pela Administração Municipal, conforme Portaria SF 251/2014 e normas correlatas; e não o IPCE proposto pela Contratada (cfr. Cláusula 6.3 do TC 42/13);
2) O período-base para o reajustamento tem como I0 (termo inicial) o mês de Jul/2013, tendo em vista a abertura dos envelopes de proposta de preços ocorrida em 04/07/2013, e o (i1) a ser considerado é o mês de Jul/2014 (aniversário da proposta) (cfr. Cláusula 6.3.1 do Contrato e Portaria SF 142/2013, art. 3º);
3) a periodicidade de cálculo e pagamento do reajustamento deve ser automática, a partir de julho de 2014, ainda que a Contratada haja solicitado reajuste especificamente para as medições dos meses de out/2014 e nov/2014 (cfr. art 10 do Decreto nº 25.236/87). Para novo reajuste será necessário aguardar novo aniversário da proposta, tendo-se em conta, porém, o que se diz no item 4, abaixo, desta manifestação.
4) a questão do atraso na execução da obra, como decorrência de fatos de responsabilidade ou iniciativa da Contratada, interfere no cálculo do reajustamento. Em relação a este aspecto entendo que o reajuste deve ser calculado de acordo com o cronograma físico-financeiro inicial contratual, conforme o art. 7º do Decreto nº 25.236/87.
Em relação ao cronograma aprovado pelo 1º Termo de Aditamento, caberia, em tese, a aplicação do art. 8º do Decreto referido. Porém, conforme parecer nº 270/14 desta Procuradoria (cópia anexa), havia sido recomendada a apuração de eventual responsabilidade da Contratada em relação à necessidade de dilação do prazo de execução contratual, o que, à época, não se verificou. Isto posto, recomendo a adoção da postura conservadora inserta no art. 7º, a menos que venha a ser afastada a responsabilidade da Contratada em relação à dilação de prazo concedida quando da celebração do 1º Termo de Aditamento.
O mesmo raciocínio se aplica, analogamente, em relação à dilação de prazo cogitada em um 2º Termo de Aditamento (cfr. Parecer 86/2015, cópia anexa). Isto é: apenas se a responsabilidade da Contratada for afastada, o cálculo para reajuste observaria o novo cronograma contratual, conforme art. 8º do Decreto nº 25.236/97.
5) quanto à desoneração tributária da folha de pagamento, a Contratada não informou se foi beneficiada ou não para fins de aplicação dos índices previstos na Portaria 251/2014 e na Orientação Normativa Sempla 01/2014. Isto posto, recomendo o cálculo conservador, presumindo que não terá sido beneficiada pela desoneração tributária, com repercussão na formação dos preços contratuais.
Em síntese, recomendo, dentro dos parâmetros acima apontados, o pagamento do reajuste, na forma contratual, a partir da data de aniversário da proposta, inclusive em relação às parcelas não solicitadas pela Contratada.
É a manifestação, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 8 de abril de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017
Contrato – Recuperação e readequação do Edifício Garagem – aditamento