Parecer AT · 2 nº 032/01 Ref. Proc. nº 028/01 Interessado: Departamento do Expediente – DT.3
Assunto: Aposentadoria espontânea – Causa extintiva do contrato de trabalho – Inteligência do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Senhor Assessor Chefe,
Indaga a ilustre Diretora Geral se a estabilidade no emprego, conferida a servidor contratado sob as normas celetistas em virtude deste se encontrar em exercício a pelo menos cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, não seria extinta pela aposentadoria espontânea.
O cerne da resposta a tal questionamento, ao que me parece, gira em torno de se estabelecer se a aposentação espontânea implica ou não rescisão do contrato de trabalho.
Neste sentido o art. 453 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 6.204/75, preceitua que:
“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal e se aposentado espontaneamente”.(negritei)
A exegese lógica do dispositivo legal retro transcrito conduz à conclusão de que se a rescisão do contrato laboral ocorreu em virtude da aposentadoria espontânea do empregado, este quando readmitido não tem o direito de computar em seu tempo de serviço os períodos de tempo anteriormente trabalhado na mesma empresa.
Assim, a teor do art. 453 da CLT, parece fora de qualquer questionamento que a aposentadoria espontânea do empregado acarreta necessariamente a extinção ficta do vínculo de emprego.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são pródigas em pronunciamentos no mesmo diapasão da exegese acima ventilada, tendo a Seção de Dissídios Individuais do E. Tribunal Superior do Trabalho emitido em 08/11/2000, a seguinte orientação normativa:
“177 – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS.
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação a período anterior à aposentadoria.”
Vale anotar ainda o posicionamento de alguns Tribunais do Trabalho, que se pautaram no entendimento de que, de acordo com o disposto no art. 453 da CLT, a aposentadoria espontânea rescinde o vínculo laboral:
“A aposentadoria espontânea, por si só, acarreta a extinção do contrato de trabalho, sem que haja necessidade do empregado afastar-se do emprego para tal efeito. Inteligência do art. 453 da CLT, com redação dada pela Lei nº 6.204/75” (TRT 12ª R., DJSC de 1º.8.96).
“Aposentadoria. Efeitos. Extinção do contrato de trabalho. A Lei 8.213/91 não dispõe sobre Direito do Trabalho, mas, sim, sobre direito previdenciário. O fato de estabelecer regras quanto aos aspectos burocráticos dos prazos e formas de requerimento da aposentadoria não tem o condão de permitir interpretação de forma tão extensiva a ponto de se entender que teve a intenção de revogar o art. 453 da CLT e interferir em matéria relativa aos efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho” (TRT 2ª R., Ac. nº 52311/97, Ver. LTr. 62/04/502).
“Aposentadoria especial espontânea. Trabalhador aposentado que continua na empresa. Unicidade contratual que inexiste tornando indevida a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS da contratualidade anterior à jubilação. Exegese do art. 453 da CTL. O trabalhador que opta espontâneamente pela aposentadoria especial e a obtém da Previdência Social dá natural e automática causa à extinção do contrato de trabalho respectivo, não tendo direito à indenização anterior ao tempo de serviço à sua jubilação, uma vez que, em face do disposto na parte final do artigo 453 do Diploma Consolidado, o tempo de serviço do empregado readmitido é excluído do cômputo do tempo de serviço prestado à empresa anteriormente à sua aposentadoria” ( Ac. un. Da 2ª T do TRT da 12ª R, RO 3.304/94, Rel. Juíza Alveny de ª Bittencourt, j. 11.03.96, DJSC 1.04.96, p. 144).
Para além do posicionamento expresso pela justiça trabalhista, pode-se colher na doutrina a opinião de alguns juristas no sentido de que, em virtude do disposto no art. 453 da CLT a aposentação rescinde o vínculo empregatício, começando a partir de tal marco, novo contrato de trabalho.
O Profº Sérgio Pinto Martins assevera que “O artigo 453 da CLT também indica indiretamente que a aposentadoria espontânea rescinde o contrato de trabalho, pois o trabalhador não poderá contar o tempo de serviço anterior na empresa”. E mais adiante conclui que “Permanecendo o obreiro a trabalhar na empresa ao requerer sua aposentadoria, inicia-se novo contrato de trabalho com o empregador”.[1]
Amauri Mascaro Nascimento preleciona que: “O aposentado não está dispensado. Está dando por extinto o contrato de trabalho por sua vontade, preenchidos os requisitos para ter direito às pensões de aposentadoria. O desligamento é decorrência da aposentadoria. Não se confunde com dispensa. Deve ser imediato à concessão do benefício. Se a empresa não o faz, forma-se novo contrato de trabalho entre as mesmas partes”.[2]
Para o conhecido jurista Otávio Bueno Magano “A leitura atenta do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 6.204/75, mostra não se exigir nele o afastamento do empregado para considerar-se extinto o período de vigência contratual, encerrado com a obtenção da aposentadoria”.
Assim, como se pode depreender da análise acima externada, em vista do teor do art. 453 da CLT a aposentadoria expontânea implica extinção do vínculo jurídico laboral, quer tenha havido ou não desligamento do trabalhador da empresa.
A discordância existente na doutrina e na jurisprudência acerca da questão encontra sua origem na Lei nº 8.213, de 24/07/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), que ao fixar os trâmites burocráticos para concessão do benefício previdenciário estabeleceu que a aposentadoria seria devida – quando não houvesse desligamento do emprego -, a partir da data de entrada do requerimento. Neste sentido reza o art. 49 da Lei nº 8213/91 que:
Art. 49 – A aposentadoria por idade será devida:
I – ao segurado empregado inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até esta data ou até 90 (noventa) dias depois dela;
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando requerida após o prazo previsto na alínea “a”; (negritei)
A controvérsia estabeleceu-se, então, a respeito do alcance da expressão “quando não houver desligamento do emprego”, contida na lei previdenciária e que permitia a continuidade do empregado na empresa.
Argumentam alguns que o preceito da lei de benefícios da previdência, permitindo que a aposentação se desse sem a jubilação do empregado, havia revogado o dispositivo celetista que considerava rescindido o vínculo de emprego com a aposentadoria espontânea do empregado.
De outro vértice haviam os que sustentavam que a Lei Previdenciária não poderia mudar a legislação trabalhista revogando a disposição contida no art. 453 da CLT, que prevê a aposentadoria espontânea como causa de extinção do vínculo de emprego.
Ao meu ver, entretanto, este parece não ser o melhor argumento em favor da tese de que apesar da edição da lei previdenciária nos termos do art. 49 da Lei nº 8.231/91, continua válida e eficaz a disposição inserta no art. 453 da CLT.
Há que se ter em vista que as duas normas têm a mesma hierarquia, de modo que, em tese, a norma posterior poderia revogar a anterior, desde que estabelecesse um preceito legal contrário às disposições constantes do texto legal de sua antecedente.
Entretanto, ao que me parece, não há qualquer tipo de antinomia entre as duas disposições normativas, de modo que se deva considerar uma como revogadora da outra a fim de se preservar a harmonia que deve existir entre dispositivos legais constantes de um mesmo sistema jurídico-normativo.
Assim, partindo-se do pressuposto de que desligamento e rescisão são termos com significados diversos que implicam em conseqüências igualmente diversas, pode-se ter em vista que remanesce íntegro o dispositivo da lei trabalhista que considera a aposentadoria espontânea como causa de rescisão do contrato de trabalho.
A idéia de desligamento não se confunde com a noção de rescisão de modo que pode haver uma sem que haja necessariamente a outra. A rescisão é basicamente a dissolução do vínculo empregatício enquanto que o desligamento implica na saída do empregado da empresa.
Logo, pode haver, como efetivamente há no caso de aposentadoria espontânea, o desfazimento do vínculo original (rescisão), com a continuidade do empregado na empresa.
Neste sentido Vitor Augusto Ribeiro Coelho, Adjunto do Procurador Geral da União, em parecer publicado na revista Síntese Trabalhista anota que: “Disseminou-se, então, o entendimento de que só se poderia falar em readmissão em emprego quando deste se houvesse fisicamente desligado o empregado. Mas isso importava em grave confusão do conceito de desligamento com o de rescisão. Desligar significa separar o que estava unido, ou, mais especificamente, como nota MORAES, desagregar-se de serviço. Já rescisão quer dizer desfazimento do vínculo empregatício”.[3]
Mais adiante, o parecerista acima mencionado assevera que: “Nos termos do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, os fatos jurígenos aptos a acarretar o desfazimento do referido vínculo, com extinção dos efeitos respectivos, são a despedida por falta grave; o pagamento de indenização; e a aposentadoria voluntária. A idéia subjacente aos três fenômenos acima enunciados é a de rescisão e não a de afastamento físico do empregado. Segue-se que este não se faz necessário para que a aposentadoria, por si só, ocasione a desconsideração do vínculo empregatício até então mantido. Se houver continuidade da relação empregatícia, é de rigor a conclusão de que se trata de novo contrato, não sujeito, porém, aos efeitos do anteriormente findo”.[4]
Assim, por todo o exposto, e considerando-se o panorama jurídico atual, meu entendimento é no sentido de que a aposentadoria espontânea é causa extintiva do contrato de trabalho.
É importante mencionar que na tentativa de pacificar o tema, pondo fim à controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência, o Governo Federal editou a Lei nº 9.528, de 11 de dezembro de 1997, que acrescentado parágrafos ao artigo 453 da CLT dispõe expressamente que a aposentadoria espontânea extingue o vínculo de emprego, nos seguintes termos:
Art. 453 – …………………………………………
§ 1º – Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º – O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo de emprego.”
Entretanto os referidos dispositivos legais foram objeto de ação direta de inconstitucionalidade (Adin. nº 1.770-4 e Adin. 1.721-3), tendo o E. Supremo Tribunal Federal acolhido pedido concessão de medida liminar para suspender, com eficácia ex nunc, a execução e aplicação de tais normas. Sendo que até o presente momento, consoante se pode depreender dos anexos extratos de andamento dos referidos processos, ambos não tiveram o mérito apreciado pelo Plenário da Corte Suprema.
Assim, tendo concluído constituir-se a aposentadoria espontânea em causa de rescisão do vinculo jurídico-laboral, importa fixar agora o momento em que, em decorrência da aposentação, deve-se considerar extinto o contrato de trabalho.
De acordo Wladimir Novaes Martinez, advogado especialista em direito previdenciário, Coordenador do Centro de Estudos de Seguridade Social, “as empresas estão autorizadas a considerar extinto o vínculo de emprego quando tomarem conhecimento do fato, em função da carta de comunicação, obrigada a liberar os depósitos do FGTS (100%), sem o dever de pagar a multa de 40%…” [5]
Desse modo, de acordo com todo o exposto, em atenção à indagação inicialmente formulada, minha resposta é no sentido afirmativo, ou seja, a aposentadoria espontânea determina a perda da estabilidade conferida aos servidores celetistas pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, tendo em consideração que a teor do art. 453 da CTL extingue o vínculo jurídico-laboral, sendo que a permanência do empregado no trabalho estabelece tacitamente um novo contrato.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 01 de Março de 2001.
ANTONIO RUSSO FILHO Assessor Técnico IV (juri) O.A.B./SP nº 125.858
Ref. Par 032/01
Proc. 028/01
À D.G.,
Sra. Diretora da Secretaria da CMSP:
Cuida-se de consulta objetivando esclarecimentos sobre os efeitos da aposentadoria espontânea sobre o vínculo celetista de servidor desta Casa.
Acompanho a manifestação do Assessor, que elevo à consideração de V. Sa. Com efeito, como bem historiado no parecer, a matéria já foi polêmica mas hoje está pacificado o entendimento de que a aposentadoria espontânea enseja extinção ficta do vínculo.
Ante tais circunstâncias, há respaldo legal para eventual dispensa no caso, posto que, entre os efeitos produzidos pela extinção ficta, figura a liberação da qualidade de estabilitário bem como a limitação dos valores indenizatórios ao intervalo posterior à aposentação.
Com minhas homenagens, segue à consideração de superior, cabendo-me sugerir, entrementes, seja a solicitação de fls. 1 adensada com a motivação dos fatos que desaconselham a manutenção do vínculo preconizado.
SP 02/03/01
ANTONIO RODRIGUES DE FREITAS JR.
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP 69.936
[1] MARTINS, Sérgio Pinto: Aposentadoria e rescisão do contrato de trabalho, Repertório IOB de Jurisprudência – nº 15/97; p. 292.
[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro: Aposentadoria e extinção do contrato de trabalho, Repertório IOB de Jurisprudência – nº 15/97; p. 294.
[3] COELHO, Vitor Augusto Ribeiro: A aposentadoria espontânea é causa extintiva do contrato do trabalho, Síntese Trabalhista nº 104 – Fev./98, p. 41.
[4] COELHO, Vitor Augusto Ribeiro: A aposentadoria espontânea é causa extintiva do contrato do trabalho, Síntese Trabalhista nº 104 – Fev./98, p. 41.
[5] MARTINEZ, Wladimir Novaes: Concessão de aposentadoria e vínculo empregatício, Repertório IOB de Jurisprudência – 2ª Quinzena de Janeiro de 1997, nº 02/97, p. 32.