Parecer n° 320/2009
TID xxxxxxxxx
Interessado: XXX
Assunto: Requerimento para que seja publicada Decisão de SGA que determine o pagamento de diferenças relativas ao cargo de Técnico Parlamentar – QPL – 21
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pela Secretaria de Recursos Humanos – SGA. 1 acerca da plausibilidade jurídica de requerimento, acostado às folhas 01/03 do expediente, por meio do qual XXX, RF XXX, atualmente ocupante do cargo de Técnico Administrativo – QPL-18, pleiteia que seja publicada decisão da Secretaria Geral Administrativa no sentido de determinar que lhe sejam pagas diferenças relativas ao cargo de Técnico Parlamentar – QPL – 21, correspondente ao cargo de Assistente de Direção IV, cargo este integrante da carreira anterior à Lei nº 13.637/03. Tais diferenças seriam relativas ao período entre 11 de novembro de 2003, data em que solicitou sua integração na situação nova estabelecida por aquele instrumento normativo, e dezembro de 2004.
A requerente informa que, na época da edição da lei, publicada em 10 de setembro de 2003, optara por permanecer na situação antiga, ou seja, continuou a ocupar o cargo de Assistente Técnico de Direção IV, integrante da carreira estabelecida pela Lei nº 9296/81. Ressalta que o acesso à situação nova era tácito e a permanência na situação antiga dependia de requerimento que deveria ser apresentado até 30 de outubro de 2003. Contudo, a lei não vedava que a integração ocorresse depois desta data.
Em 11 de novembro de 2003, a requerente protocolizou solicitação em que requeria sua integração ao novo regime. Todavia, a Decisão de Mesa que concretizou tal integração foi publicada apenas em 06 de setembro de 2007.
Durante este interregno, a servidora ocupara o cargo de Assistente Técnico de Direção IV até o final do ano de 2004, quando então foi reclassificada para o cargo de Assistente de Chefia Técnica, que correspondia, na nova situação, ao cargo de Agente de Apoio Legislativo. Neste cargo permaneceu até a publicação da aludida decisão, quando então passou para o cargo de Técnico Administrativo, nova denominação dada ao cargo de Agente de Apoio Legislativo pela Lei nº 14.381/07, no padrão inicial QPL-17, depois retificado para QPL-18.
Atualmente, a requerente ocupa o cargo de Técnico Administrativo, QPL-18.
A servidora informa também que, em 05 de março de 2004, uma Decisão de Mesa, com efeitos retroativos a novembro de 2003, determinou a suspensão do pagamento do adicional especial de 1/3, o chamado “segundo terço” de todos os Assistentes Técnicos de Direção que não possuíssem nível universitário, o que resultou numa diminuição bruta total de R$ 3.319,29 (três mil, trezentos e dezenove reais e vinte e nove centavos) em seus vencimentos, bem como um saldo devedor de diferenças a restituir que totalizou um montante de R$ 16.596,45 (dezesseis mil, quinhentos e noventa e seis reais e quarenta e cinco centavos).
Às folhas 13, a Equipe de Folhas de Pagamento informou que os atrasados requeridos pela servidora não foram pagos uma vez que, entre a publicação da Lei nº 13.637/03 e dezembro de 2004, não houve qualquer publicação do cargo que ocuparia na nova situação. Por isso, as diferenças só foram pagas a partir desta última data.
Contudo, em essência, o que de fato ocorreu foi que a integração da servidora ao regime instituído pela Lei nº 13.637/03 foi feita levando-se em consideração Decisão de Mesa publicada no Diário Oficial do Município de 18 de dezembro de 2004, a despeito de seu requerimento ter sido protocolizado em data anterior à edição desta. Esta Decisão determinou a revisão de todos os atos de integração operados por força daquela lei, por meio dos quais servidores de nível médio acessaram, sob a égide da Constituição Federal de 1998, a carreiras de nível mais elevado em relação àquelas em que ingressaram.
Nas justificativas de referida Decisão foi aduzido o seguinte trecho:
“Considerando as conclusões contidas no parecer da Profª. Maria Sylvia Zanella di Pietro, constante do Relatório da Fundação Getúlio Vargas, segundo o qual foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional, tendo sido, na lição do consultor José Márcio Monsão Mollo, abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas sim, sucessão de cargos ascendentes, situação esta encontrada em diversas leis que, ao criarem ou organizarem determinadas carreiras, faziam o enquadramento ou a transformação de cargos de natureza diversa, para beneficiar seus ocupantes, com burla à exigência do concurso público, conforme decisões interativas do STF;”.
Com fulcro nestes argumentos, a Mesa decidiu:
“A revisão, no prazo improrrogável de dez dias corridos, a contar da publicação da presente, dos atos de integração dos servidores ativos nas novas carreiras, operados por força da Lei nº 13,637/03, em especial dos servidores que acessaram sob a égide da Constituição Federal de 1988, a carreiras de nível mais elevado ao daquele em que ingressaram.
Para esse fim, deverá ser considerado como tempo na carreira o período todo trabalhado no nível para o qual o servidor ingressou por concurso público, como se não houvesse existido o acesso, verdadeira transposição, banida pela Constituição Federal de 1988 e julgada inconstitucional pela Corte de contas, conforme Acórdão devidamente publicado no Diário Oficial do Município de 08.08.03.
Em consequência, os servidores de nível médio, cuja integração será revista, deverão ser integrados nos padrões de vencimentos básicos fixados pela Lei nova, relativos ao cargo de Agente de Apoio ao Legislativo, nível médio, observados os critérios fixados para esta integração”.
Por fim, determinou-se que os efeitos financeiros de tal Decisão somente fossem implementados a partir do mês em que foi publicada, ou seja, Dezembro de 2004.
Com isso, aqueles que já haviam sido integrados no regime da nova lei, não precisaram restituir os valores recebidos a maior em razão do exercício indevido de cargo de nível mais elevado em relação àquele que ocuparam em virtude de concurso, desde que tal recebimento tivesse sido caracterizado pela boa-fé.
Aliás, este tem sido o entendimento preconizado pela doutrina administrativista moderna. Celso Antônio Bandeira de Melo assim propugna ao falar do regime jurídico dos atos inválidos, leiam-se nulos:
“Reformulando o entendimento que sempre adotamos na matéria, pensamos hoje que o assunto só se resolve adequadamente tomando-se em conta a fundamentalíssima distinção – e que cada vez nos parece mais importante para uma teoria do ato administrativo – entre atos restritivos e atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados, discrímen, este, que funda uma dicotomia básica, influente sobre inúmeros tópicos do direito Administrativo (como, por exemplo, o da eficácia dos atos administrativos – sua imperatividade e executoriedade, o dos princípios do procedimento administrativo, o da teoria da vontade do particular no ato administrativo, o da coisa julgada administrativa, ou o das conseqüências da invalidação).
Na conformidade desta perspectiva, parece-nos que efetivamente nos atos unilaterais restritivos da esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequência onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada.” (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª Ed., 2007, p. 469).
Todavia, o fato de as pessoas que estavam de boa-fé não terem sido obrigadas a restituir a esta Edilidade os valores que receberam a maior não significa que seja lícito que pessoas que não receberam tal diferença venham agora, em face de reconhecida inconstitucionalidade, requerer o pagamento correspondente. Ora, o antigo cargo de Técnico Parlamentar QPL – 21 era cargo para o qual se exigia nível universitário e o cargo de ingresso da requerente na Casa era cargo de nível médio.
Por esta razão, não foram pagas tais diferenças. Embora a situação possa delinear certa injustiça em relação àqueles servidores que tiveram sua integração concretizada em período anterior, tendo recebido a maior, sem obrigação posterior de restituir, é a que hoje obedece à declaração de inconstitucionalidade dos antigos acessos que se operaram nesta Edilidade.
Logo, diante do exposto, opino pelo indeferimento do requerido às folhas 01/03, uma vez que o pagamento pleiteado pela servidora não mais se baseia em situação reconhecida pelo ordenamento jurídico.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Secretaria Geral Administrativa – SGA.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 07 de julho de 2009.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806