Parecer: nº 326/15
TID: XXXXXXXX e XXXXXXXX
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 10276/2015 e Ofício SSG-GAB nº 10277/2015
Assunto: Edital – Representação ao TCM – Locação de veículos – especificação de veículos; cláusula de reajuste na hipótese de atraso de pagamento.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de ofícios encaminhados pelo E. Tribunal de Contas deste Município, dirigidos ao Exmo. Presidente desta Casa e ao Sr. Pregoeiro, relativos ao Pregão nº 29/2015 – que tem por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços de locação de veículos, – tendo em vista Representação formulada por empresa interessada, qual seja, XXXXXXXX.
Importa salientar, desde logo, que o Pregão nº 29/2015 encontra-se com a data de abertura marcada para o dia 24 de setembro, após republicação do edital.
Os Ofícios em comento dão conta de manifestação da Subsecretaria de Fiscalização e Controle acerca de argumentos trazidos pela XXXXXXXX. Assim, o E. TCM determina que a Câmara, na pessoa do seu Presidente, bem como ao Pregoeiro, se manifestem no prazo de 15 (quinze) dias corridos.
Cumpre observar que os fundamentos de tal Representação incluem aspectos que já haviam sido apresentados no âmbito desta Edilidade na forma de “impugnação ao Edital”. E, após analisados, a Edilidade houve por bem acolher alguns dos argumentos e republicar o edital, já solucionando a maior parte dos elementos da Representação, como desde logo reconhece a Secretaria de Fiscalização e Controle do E. Tribunal.
No entanto, de acordo com o relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle seriam procedentes os questionamentos nºs 2 e 6 da Representação. O primeiro seria quanto à ilegalidade da especificação do veículo minivan e o segundo quanto à ilegalidade da ausência de previsão de juros e multas no caso de atraso no pagamento da Contratante.
Passamos, pois, à análise destes dois itens, aos quais limitar-nos-emos, uma vez que os demais encontram-se superados.
1. Da legalidade da especificação do veículo minivan
A Representante alegou que a especificação do veículo tipo minivan (portas laterais traseiras corrediças) direcionaria o certame para veículo XXXXXXXX da XXXXXXXX, restringindo a utilização de outros modelos. Destaca também que não houve justificativa técnica para tal exigência.
Em resposta, a Câmara exemplificou que o veículo “XXXXXXXX” da marca XXXXXXXX também atenderia a imposição técnica requerida, confirmando que uma pesquisa mais cautelosa haveria de localizar outros veículos com essas características.
A Auditoria do E. Tribunal, aprofundando a pesquisam verificou que o modelo XXXXXXXX não está disponível na configuração com sete lugares, conforme exigido no edital. Assim, embora a Edilidade aventasse que existem outros modelos que atendem à especificação do item 1.2.2 do Termo de Referencia, “só localizamos dois modelos de 7 lugares, cujas características e preços são superiores ao do modelo XXXXXXXX da XXXXXXXX”.
Ora, quer-me parecer que a pesquisa oferecida pela Auditoria da Secretaria de Fiscalização e Controle – revelando que o modelo XXXXXXXX da XXXXXXXX não atende ao edital, mas que há no mercado pelo menos mais 2 modelos de 7 lugares. com preços e características variáveis – bem indica que o mercado oferece ao menos três opções que atendem ao mínimo especificado pela Câmara.
Não há, portanto, o direcionamento do certame para veículo específico, como bem comprovam os apontamentos trazidos pela Auditoria da Fiscalização e Controle.
Muito ao contrário, o que o edital logrou foi precisamente o quanto dispõe o art. 15 § 7º, inc. I da Lei nº 8.666/93, a saber:
“Art. 15. …
§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I- a especificação completa do bem adquirido, sem indicação de marca;”
Ora, a questão da razão pela qual a Câmara deseja obter um veículo com estas características – a “justificativa técnica” a que alude à Representante – já está expressa nos autos. Com efeito, a Unidade requisitante explicita às fls. 121 que “foi acrescentado ao Termo de Referência do presente um veículo tipo minivan para o transporte de até 06 (seis) passageiros, que se faz necessário para atender à demanda de eventos realizados em ambientes externos à Edilidade, como as diversas Sessões Públicas do programa Câmara no seu Bairro,cfr. Ato nº 1293/15”. Tais especificações foram avalizadas pelo Sr. Secretário de Infraestrutura sem ressalvas, na mesma página.
A título complementar, a Unidade requisitante ainda traz o histórico de rotina de serviços externos que exigem, no interesse da Administração, as especificações apresentadas no edital. A área técnica evidencia a necessidade de veículo com disponibilidade de espaço interno para atendimento das diferentes demandas, e com portas corrediças que facilitem a ocupação nos estacionamentos, conforme as variadas circunstâncias em que ocorrem referidos serviços.
A empresa que vier a locar tais veículos encontrará no mercado diferentes opções, com preços e características variáveis, conforme aponta o Relatório da Secretaria de Fiscalização e Controle, compatíveis com o mínimo desejado. Sua especificação, à evidência, não implica inobservância total ou parcial de qualquer dispositivo legal.
2. Da desnecessidade de previsão de juros e multa no caso de atraso no pagamento pela Contratante
A Representação requer que se inclua no edital cláusula garantindo o direito à recomposição do valor devido e inadimplido pela Contratante, alterando-se o item 10.8 do Anexo I e do parágrafo sétimo da Cláusula Nona da Minuta do Contrato para que se prevejam juros de 1% ao mês e multa de 2%.
Prima facie, não identificamos tais cláusulas; supomos haver erro de remissão. Contudo, é possível enfrentar a questão de fundo, qual seja, pretender exigir da Câmara inserção de cláusula específica no edital com referência ao art. 40, inc. XIV, al. d, da Lei nº 8.666/93.
Ora, como já apontado, descabe totalmente tal pretensão.
O art. 40, inc. XIV, alínea d da Lei nº 8.666/93 estabelece que os editais devem prever, nas condições de pagamento, compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos, bem como descontos, por eventuais antecipações de pagamentos. Porém, não indica percentuais.
A Câmara é exemplarmente cumpridora dos seus deveres, razão pela qual não consta, habitualmente, nos editais que publica, tal previsão. Por outro lado, se se desse o caso, a própria legislação viria em socorro do Contratado, aplicando-se a compensação financeira, com maior justiça, de acordo com as concretas circunstâncias do caso.
Apesar disso, a Secretaria de Fiscalização e Controle do E. TCM apontou que tal seria necessário considerando a Portaria nº 5/2012 [e não Portaria nº 5/2013, como constou] da Secretaria das Finanças do Município de São Paulo.
Ora, como bem aponta o teor da referida Portaria, o Secretário das Finanças, no uso de suas atribuições, resolveu que nos editais de licitações e nos contratos no município deveria estar prevista a aplicação de compensação financeira quando houver atraso no pagamento dos valores devidos, por culpa exclusiva do Contratante, figurando um critério específico para tanto.
Ora, as atribuições do Secretário das Finanças não alcançam o Poder Legislativo Municipal.
A questão a ser respondida pode ser assim enunciada: a Câmara Municipal deve cingir-se aos ditames de uma Portaria da Secretaria das Finanças do Poder Executivo municipal no que diz respeito às cláusulas que haveriam de constar nos editais das licitações que promove?
De acordo com a Constituição Federal, art. 2º, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. A separação entre os poderes foi ainda erigida em cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 60, § 4º, III).
No plano municipal – como ensina Hely Lopes Meirelles – estabelece-se o mesmo sistema de relacionamento governamental que assegura a harmonia e a independência dos Poderes no âmbito federal e estadual” (in Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed., Malheiros Ed., São Paulo, 1990, pg. 16).
E entre as normas que asseguram a independência entre os Poderes insere-se aquela relativa à competência privativa da Câmara de Deputados e do Senado para disporem sobre sua organização, funcionamento, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços (arts. 51, IV e 52, XIII da Constituição Federal).
Em harmonia com a Constituição Federal a Lei Orgânica do Município de São Paulo dispõe em seu art. 14:
“Art. 14 – Compete privativamente à Câmara:
…
III- dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços..”
E, finalmente, no exercício da competência privativa de dispor sobre sua organização e funcionamento, assegurada na Constituição Federal e na Lei Orgânica, o Regimento Interno da Câmara Municipal de São Paulo estabelece o quanto segue:
“Art. 13. À Mesa compete, dentre outras atribuições estabelecidas em Lei e neste Regimento ou deles implicitamente resultantes, a direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Câmara, especialmente:
…
II- No setor administrativo:
…
f) regulamentar o processo de licitações, observando-se o disposto no artigo 129 e parágrafos da Lei Orgânica do Município;
…”
O art. 129 da Lei Orgânica municipal estabelece, com propriedade, o quanto segue:
“As licitações e contratos celebrados pelo Município para compras, obras e serviços serão disciplinados por lei, respeitadas as normas gerais editadas pela União, os princípios da igualdade dos participantes, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo do interesse público e dos que lhe são correlatos.
§ 1º – A legislação ordinária estabelecerá limites diferenciados para a realização de licitações pelas unidades descentralizadas da administração municipal, bem como os casos de dispensa e inexigência de licitação.
§ 2º – As obras e serviços municipais deverão ser precedidos dos respectivos projetos ou estudos ainda quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sob pena de invalidação de contrato.”
Portanto, a Câmara Municipal está adstrita, no processamento de suas licitações e contratos, à legislação ordinária federal e municipal. Não se submete, porém, a exigências, que, de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade de Secretários ou do chefe do Poder Executivo, devam constar nos editais de licitações promovidas no âmbito deste Poder. Vem a propósito a lição de Hely Lopes Meirelles: “a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 2º). Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias” (Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed. atual., Malheiros Ed. Ltda., São Paulo, 1994, pg. 441).
Logo, afronta a Constituição Federal, a Lei Orgânica e o Regimento Interno a pretensa submissão da Câmara a ditames de portarias ou regulamentos do Poder Executivo, na disciplina administrativa de seus serviços.
Em suma, no tocante a este ponto, a Câmara não está sujeita à Portaria nº 5/12 da Secretaria das Finanças. Não incorre em ilegalidade por não prever expressamente em cláusula editalícia a compensação financeira caso incorra em atrasos no pagamentos. Ainda que se possa estudar, em Ato próprio, a conveniência de tal previsão, não incorre em ilegalidade se não o fizer, como também não incorria a Municipalidade antes da edição da referida portaria, editada quase 20 anos após a entrada em vigor da Lei nº 8.666/93, e a disposição do art. 40, inc. XIV, d.
Cumpre observar que este entendimento é corroborado pelo E. Tribunal de Contas do Município, conforme precedente apontado no Relatório da Secretaria de Fiscalização e Controle. Com efeito, no julgamento realizado no TC 72.002.545/11-04 lê-se:
“Por derradeiro, resta enfrentar o apontamento relacionado à ausência, no Edital, de regra específica atinente à previsão de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos, conforme previsão constante no inciso XIV do artigo 40, da Lei 8.6666/93.
Em meu entender, tal falha pode ser entendida como passível de relevação, vez que, ainda que inexistente regra expressa no Edital, a existência de norma específica definindo tal exigência basta para fazer incidir na relação contratual a obrigação dela decorrente, por força de lei” (rel. Mauricio Faria, TC 72-003.312.11-47)
Desse modo, meu parecer é no sentido de que o E. Tribunal de Contas manifeste-se:
1) pela legalidade da descrição contida no item 1.2.2 do edital, posto que a pesquisa oferecida pela própria Auditoria da Secretaria de Fiscalização e Controle revela haver no mercado pelo menos mais 2 modelos de 7 lugares, além daquele indicado na Representação. Além disso, a justificativa técnica para a escolha de veículo com tais características já constava às fls. 122, e ora vem ainda complementada com informações adicionais;
2) pela desnecessidade de previsão explícita de compensação financeira caso a Contratante, por culpa sua, incorra em atraso de pagamentos, posto que a recomendação da Secretaria das Finanças na Portaria nº 5/2012 não alcança o Poder Legislativo, não havendo Ato da Mesa que assim o exija. Além disso, a Lei nº 8.666/93 já dispõe sobre a hipótese, que, caso se dê concretamente, haverá de ser cumprida pelo órgão licitante, independentemente da edição de qualquer norma infralegal ou de previsão editalícia. Este, aliás, é o entendimento do E. TCM no precedente citado no Relatório da Secretaria de Fiscalização e Controle, conforme transcrição supra.
Segue minuta com sugestão de resposta ao E. TCM que contempla os dois ofícios (endereçados ao Presidente desta Câmara e ao Pregoeiro).
É a manifestação, que, com a brevidade requerida, submeto à apreciação superior.
São Paulo, 16 de setembro de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa
OAB 106.017