ACJ – Par. nº 328/05
Ref: Proc. 711/2005
Interessado: Assessoria Policial Militar e NEXTEL
Assunto: Contratação de locação de aparelhos e serviço de radiocomunica-
ção; possibilidade; necessidade de alteração de cláusulas contratuais.
Sra. Supervisora,
Trata-se de contratação de serviços de radiocomunicação com a empresa NEXTEL Telecomunicações Ltda., consistente na utilização de 07 (sete) aparelhos e respectivos serviços de comunicação e transmissão de mensagens através de suas centrais.
Em decorrência do memorando inicial de fl.01 da Assessoria Policial Militar, a empresa interessada encaminhou a esta Casa proposta de prestação de serviços, que consta às fls.69/86, assim como minuta de contrato de adesão.
Tendo em vista que a minuta enviada não se adequava à legislação em vigor, elaborei e remeti pela internet nova minuta, obtendo a resposta de fls. que passo a analisar adiante.
Ressalto que, diante da urgência manifestada pela MD. Presidência desta Casa, não dei continuidade à negociação com a empresa interessada, a fim de verificar a possibilidade de aceitação de contra-proposta.
Segue o resumo das alterações solicitadas e a respectiva providência, assim como considerações finais acerca do contrato.
1 – Preâmbulo – Pedimos alterar os dados dos representantes da Nextel
R. Atendido
“Ainda no preâmbulo, nosso jurídico apontou o Inciso I do artigo 25 como fundamento para a contratação, por entender que o caput é apenas o enunciado do artigo. Solicitamos verificar se é possível alterar, pois 95% dos contratos por dispensa, que temos com administração pública, estão com esse embasamento.”
R. O inc. I mencionado trata de “exclusividade”, ao contrário da situação da Nextel, que é de monopólio, podendo surgir outras empresas no segmento no futuro próximo, ou que atendam à CMSP com serviços similares.
2 – Cláusula 1.1 – Pedimos alterar a quantidade para 07 (sete) equipamentos e informar que a Proposta apresentada, nº V327/05 de 25.08.05 é um anexo do contrato.
R. O número foi alterado. A proposta contém condições que repetem as alterações sugeridas, e mais adiante são comentadas.
3 – Cláusula 1.2 – Informamos que a Resolução da ANATEL indicada, foi revogada pela Resolução 404/05.
R. Atendido.
4 – Cláusulas 2.1, § 1º e 2.2 – Solicitamos a substituição dessas cláusulas por:
“A Contratante declara estar ciente de que o Serviço Móvel Especializado – SME – não está imune a eventuais falhas, erros, lentidão, interrupção, interferência, caso fortuito e força maior, inclusive aqueles relacionados com fenômenos atmosféricos, bem como por problemas similares, limitações tecnológicas ou falhas técnicas, impostas por redes de outras operadoras de serviços de telecomunicações, utilização inadequada do terminal móvel pela Contratante, inobservância pela Contratante das normas técnicas aplicáveis, ou qualquer outra circunstância além do controle da Contratada.”
“Em hipótese alguma a Contratada e/ou seus fornecedores serão responsáveis por qualquer aplicação ou utilização que a Contratante venha a fazer dos serviços ora contratados ou por perdas e danos decorrentes de erros, falhas, vícios ou disfunções do serviço.”
R. Estas cláusulas claramente têm a intenção de afastar toda e qualquer responsabilidade da fornecedora de serviços, que venham a ocorrer em decorrência de eventos de qualquer natureza.
A forma sugerida torna impossível a punição da Contratada por qualquer falha na prestação do serviço, além de ser claramente ilegal, uma vez que afrontam os artigos 25 e 31 da Lei 8.078, de 11.09.90 (CDC), que reportam nulas de pleno direito as cláusulas que “impossibilitem exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos” .
“É concedido um prazo de até 72 horas para que a Contratada possa corrigir eventual inadimplência a partir da notificação da Contratante, e se não fizer, poderão ser aplicadas a partir deste prazo as sanções previstas no contrato.”
R. Trata-se de concessão de prazo para a solução de problemas técnicos. Apesar de legal, essa redação é indulgente e desincentiva a solução rápida de problemas na prestação dos serviços, afrontando, portanto, os interesses da Edilidade.
“Caso sistema (sic), por responsabilidade da Contratada, fique mais de 72 (setenta e duas) horas fora de serviço, a Contratada limita-se a conceder um crédito correspondente ao valor proporcional da mensalidade pelo período em que durou a interrupção.”
R. Igualmente, visa afastar responsabilidade por danos de qualquer natureza, em consonância com o item anterior.
5 – Cláusula 2.3 – Na política da Nextel, o cliente deve solicitar a alteração por escrito, explicando as razões da solicitação. Este pedido é analisado pela Nextel num prazo de 02 (dois) dias úteis, ficando a seu critério acatar ou não a solicitação, de acordo com a viabilidade técnica e as razões expostas. Pedimos alterar a redação da cláusula, adequando à nossa política, pois não temos como proceder de forma diferente.
R. A cláusula apontada não conflita com a forma de trabalho da empresa. Portanto, foi acrescida a cláusula, sem necessidade de alteração da redação da 2.3.
6 – Cláusula 3.1.3 – Esclarecemos que a cobertura da Nextel funciona conforme as antenas distribuídas em municípios onde temos concessão para operar. Pedimos substituir a redação proposta pela nossa redação padrão:
“A Contratante declara que recebeu os devidos esclarecimentos sobre a área de cobertura e demais características e restrições do SME de acordo com folheto anexo à proposta.”
Se o assessor não tiver anexado o mapa de cobertura à proposta, pedimos informar para que possamos incluí-lo no processo.
R. Recebemos os Mapa de Cobertura somente na data de hoje, dia 06.09.05.
7 – Cláusula 3.2 – Solicitamos inserir as cláusulas:
“Obriga-se a Contratante a utilizar os terminais que forem conectados ao SME exclusivamente em comunicação entre seus servidores, no exercício das atividades compreendidas entre seus objetivos institucionais.”
“A Contratante obriga-se a manter o(s) Equipamento(s) em perfeito estado, efetuando o pagamento do valor da locação constante do proposta e deverá devolvê-los à Nextel, nas mesmas condições em que foi(ram) recebido(s), ressalvado apenas o desgaste decorrente do uso normal do(s) mesmo(s), independentemente de notificação, no prazo de até 10 (dez) dias após a data do término, rescisão ou denúncia do presente contrato, sob pena de pagamento de multa, no montante equivalente a 5% do preço vigente, à época, do(s) Equipamento(s) em questão, por dia de atraso na devolução.”
R. Trata-se de locação de aparelhos de radiocomunicação fornecidos exclusivamente pela Contratada, sem os quais o serviço não estará disponível. Trata-se de prática conhecida como “venda-casada” de serviços, que é vedada no art. 39, inc.I, do CDC, uma vez que não é possível utilizar-se de qualquer outro equipamento nos serviços contratados, ainda que disponham dos mesmos recursos.
8 – Cláusulas 4.1 e 4.2 – Como o valor dos serviços é relativo à mensalidade sem os excedentes que podem ocorrer, pedimos informar que o preço é total estimado e global estimado.
R. Adotou-se redação sugerida pela Contratada, pois não há qualquer conseqüência, uma vez que a contratação de serviços ou produtos que possam variar já são considerados como de valor estimado, ainda que não expressamente declarados.
9 – Cláusula 4.1.4 – Pedimos corrigir o valor de R$ 840,00, que é de R$ 812,00 (oitocentos e doze reais). Pode ser mencionado que trata-se das parcelas iniciais de locação. Solicitamos ainda, inserir os valores relativos à locação mensal, que também pode ser chamado de valor de manutenção, que é de R$ 70,00 (setenta reais).
R. Adotado, esclarecendo-se inclusive os valores pormenorizadamente.
10 – Cláusula 4.1.6 – Solicitamos incluir a descrição do plano contratado:
“Plano EM250 – Serviços de rádio individual ilimitado + 250 minutos de franquia de telefone local, sendo que o minuto adicional custa R$ 0,39 para chamadas locais; interurbanos e chamadas efetuadas para 0300 e códigos especiais não estão inclusas na franquia e tem custo excedente + recado digital com franquia de 50 mensagens pelo call center + secretária eletrônica com armazenamento de 5 mensagens + identificador de chamadas + conferência telefônica a três + chamada em espera.”
R. Adotado.
11 – Cláusula 4.3 – Índice de reajuste. A Nextel adota o IGPM-FGV como índice. Atualmente não estamos reajustando os contratos com clientes governamentais na renovação anual, no entanto, como é nosso índice oficial, pedimos inserir como referência, pois se ajustarmos nossos sistemas para alterar os valores, não poderemos fazê-lo manualmente, precisaremos ter um único índice para todos os clientes.
R. Não foi alterado, uma vez que há conflito com a legislação vigente.
Peço vênia para transcrever trecho do Par. nº367/04, da lavra do Dr. Manoel José Anido Filho, que tratou da última negociação com a Contratada, uma vez que endosso a opinião técnica ali expressada:
“7 – Cláusula 4.3 – A Nextel exige que o reajuste anual seja feito exclusivamente pelo IGP, por entender que a Lei de Conversão do Plano Real padronizou os reajustes. Durante a conversa telefônica, o advogado da empresa deixou claro que não aceita a pesquisa prévia de mercado para a fixação do índice de reajuste, e quer que o IGP seja adotado como índice único de reajuste, porque essa seria uma expressa previsão legal, o art. 27 da Lei Federal n° 9.069/95, a lei de conversão do plano real. E mais, quer que o reajuste seja automático, decorrido um ano de contrato, independentemente de aditamento contratual.
Comentário: Esse é talvez o ponto mais difícil da negociação. A aceitação dessa disposição pela CMSP seria ilegal, pois o reajuste depende do atendimento de exigências da lei de licitações, entre elas a pesquisa prévia de mercado e finalmente a formalização de termo aditivo. Essa exigência decorre da interpretação consagrada de artigos da Lei 8.666/93: o 24, VIII (“desde que o preço contratado seja compatível com o preço de mercado”) que visa proteger a economicidade da contratação, e 57, II (“com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração”) e decorre da indisponibilidade do interesse público. No mesmo sentido o Decreto Municipal 44.279/03, arts. 4° e 46, II, adotado na Edilidade por força do Ato da Mesa n° 797/03. Além disso, quanto à obrigatoriedade de adoção de um único índice de reajuste na lei de conversão do plano real, a própria disposição legal excetua as “hipóteses tratadas em lei especial” (Lei Federal n° 9.069/95, art. 27, § 1°, III). Ora, a lei especial, no caso é preexistente, pois é da lei de licitações nacional.
12 – Cláusula 6.2 – Pedimos complementar a redação da cláusula, “….interrupção, emitindo empenho complementar, se necessário, para cobrir os gastos com o prolongamento da prestação de serviços.”
13 – Cláusula Sétima – Solicitamos excluir o texto relativo aos encargos sociais e trabalhistas, que não incidem na prestação de serviço móvel especializado.
R. Foi mantido o texto, alterando-se a redação, uma vez que é possível alteração da legislação vigente.
14 – Cláusula Oitava – Pedimos inserir a seguinte disposição:
“Sempre que necessário, será feito o empenho complementar para atendimento do efetivo serviço prestado no mês de referência, e o valor excedente ao estimado estará incluso na fatura do mês em referência para ser quitado.”
R. Atendido, com a restrição de que eventuais acréscimos devem se limitar a 25% (vinte e cinco por cento) do valor contratual, em razão do disposto no art.
15 – Pedimos criar uma cláusula de Rescisão, informando que a rescisão do contrato dar-se-á nas hipóteses e forma previstos nos artigos 78 a 80 da Lei 8666/93. Inserir ainda nossa cláusula de multa por rescisão antecipada, imotivada:
“Na hipótese de rescisão imotivada, a pedido da Contratante, em período inferior, a 12 (doze) meses da data da assinatura deste instrumento, a Contratante pagará a Nextel, a título de multa, a quantia de R$ 720,00 (Setecentos e vinte reais), proporcionalmente ao tempo restante para término de referido período, para cada equipamento rescindido.”
R. Impõe multa à Edilidade por rescisão imotivada do contrato
16 – Pedimos inserir cláusula relativa à publicação do contrato:
“A Contratante promoverá a publicação do extrato deste instrumento no Diário Oficial no prazo de 20 (vinte) dias contatos da sua assinatura.”
R. Adotado. Por força da Lei Federal 8.666/93, os extratos de contrato já são publicados no prazo de 05 (cinco) dias no DOC.
17 – É importante informar as condições do Serviço Total Nextel, pedimos inserir uma cláusula ou um anexo, com o texto:
“PROCEDIMENTOS DE REPARO OU SUBSTITUIÇÃO E SUAS LIMITAÇÕES:
1.1. Na hipótese de furto ou roubo, a Contratante deverá comunicar imediatamente ao Departamento de Atendimento ao Cliente da Nextel para bloquear os serviços do equipamento, providenciando, ato contínuo, Boletim de Ocorrência na delegacia de polícia e, posteriormente, dirigir-se a qualquer uma das lojas da Nextel, munido do Boletim de Ocorrência para sua substituição, que poderá após a avaliação da Nextel com base no descrito no item 1.3 e a seu critério ser realizada por um equipamento semi-novo (recondicionado).
1.1.1 – A Contratante reconhece que a perda do equipamento não está coberta por esta Proposta, devendo ser ressarcida a Contratada, com base no valor vigente do(s) Equipamento(s) à época do evento, no momento da substituição do(s) Equipamento(s).
1.2. – Se ocorrer a inutilização parcial ou total do(s) Equipamento(s) a Contratante deverá dirigir-se a qualquer uma das lojas da Nextel, com o aparelho inutilizado acompanhado da respectiva nota fiscal. Após a avaliação da Nextel e a seu critério, não sendo possível o reparo no ato, o equipamento inutilizado será substituído por outro, que poderá ser semi-novo (recondicionado).
1.3. – Para a substituição do Equipamento(s) referida nos itens 1.1 e 1.2 observar-se-á o estoque da Nextel à época do evento podendo ser disponibilizado Equipamento similar ao substituído.
1.4 – Não responderá a Contratada pela substituição ou reparo do(s) Equipamento(s) sempre que for comprovado o uso inadequado pela Contratante que afete sua funcionalidade ou aparência original especialmente, mas não se limitando ao previsto nos itens 6.4 e 6.5 da proposta da Contratante ou enquanto esta estiver inadimplente com o pagamento, podendo a Contratada a seu critério e a título de ressarcimento exigir da Contratante o valor do(s) Equipamento(s), constante da nota fiscal.
1.4.1 – São critérios para avaliação da Contratada do uso inadequado do(s) Equipamento(s) por parte da Contratante, a utilização de forma nociva, perniciosa, desidiosa, ou negligente, apresentando indícios de uso abusivo ou anormal, contrário ao especificado no Manual do Usuário que acompanha o(s) Equipamento(s).
1.5. – Fica convencionado entre as Partes, que a substituição do(s) Equipamento(s) por conta da Contratada será limitada a 01 (um) vez por ano, por contrato e por equipamento, incluindo qualquer dos Eventos previstos nos itens 1.1 e 1.2, contados a cada 12 (doze) meses da data da celebração do Contrato para cada equipamento, bateria e carregador entregues no ato da assinatura do Contrato, exceto quando a inutilização decorrer de defeito ou vício do produto.
1.5.1 – Reconhece a Contratante que, na eventual celebração de diversos Contrato(s) de locação com a Contratada, para o benefício do quanto disposto no item 1.5 acima, somente serão considerados o(s) Equipamento(s) vinculados ao respectivo contrato (“pooling” não previsto”).
1.5.2 – Na hipótese da necessidade de substituição do equipamento, em limite superior ao estabelecido na Cláusula 1.5.1, acima, a Contratante, deverá pagar à Contratada, o valor do equipamento vigente à época da solicitação.
1.5.3 – A Contratante não terá direito ao procedimento estabelecido na cláusula 1.5, acima, para Equipamento, bateria, carregador e cartão SIM CARD dado(s) em substituição ficando responsável em ressarcir a Contratada o valor constante na Nota Fiscal que acompanha o(s) Equipamento(s), ocorrendo as hipóteses previstas nas cláusulas 1.1 e 1.2.
1.6 – A Nextel se reserva ao direito de verificar as solicitações reiteradas de substituição do(s) Equipamento(s) avaliando a procedência de tais solicitações e de recusar a atender na hipótese de ser constatado, a negligência de guarda ou de utilização do(s) Equipamento(s) pela Contratante.”
R. Atendido, mas deve-se observar tratar-se de venda casada, como já apontado acima, e, portanto, prática ilegal, ainda mais que a não substituição de aparelho defeituoso inviabiliza a utilização do serviço. A empresa limita as substituições no item 1.5 a uma vez por ano, por contrato e por equipamento.
Destarte, em cumprimento aos entendimentos verbais mantidos com a MD. Presidência desta Casa, encaminho minuta de Termo de Contrato, contendo as alterações solicitadas pela Nextel, acima comentadas, possíveis ou não de se realizar.
De outro lado, essas alterações já foram extensivamente comentadas, restando até mesmo desnecessário contra-indicar a assinatura do pacto em comento.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.
São Paulo, 06 de setembro de 2005.
ROGÉRIO J. DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo
Advogado – OAB/SP nº 123.722
Indexação
Contratação
Locação
Alteração
Cláusula contratual
Contrato de adesão