Parecer nº 331/2016
TID xxxxxxxxxxxx
Assunto: Aplicação de multa – xxxxxxxxxxxx – Análise da defesa prévia
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação quanto à defesa prévia apresentada pela xxxxxxxxxxx no que concerne à aplicação de penalidade no valor de R$ 15,00 (quinze reais), além de desconto de R$ 150,07 (cento e cinquenta reais e sete centavos) na NFS-e 20751, motivada pelos incidentes no Portal da Câmara Municipal ocorridos no período de 1.7.2016 a 31.7.2016.
A Contratada apresentou defesa prévia, aduzindo, em síntese, (a) que “tanto o meio de comunicação da instauração do procedimento administrativo, como a legitimidade da Gerência Financeira da xxxxxxxxxx para o seu recebimento, é certo que não observaram as exigências legais para tanto, acarretando a insuperável mácula de invalidade absoluta da aludida comunicação”; (b) que os técnicos da xxxxxxxxxx constataram que os problemas de indisponibilidade do site da Câmara eram gerados pelo servidor que hospeda o banco de dados utilizado pelo Portal, pois o referido servidor e o sistema gerenciador do banco de dados (versão 5.1) teriam tecnologia ultrapassada e sem capacidade de atualização; (c) que houve recomendação no sentido de que fosse feita a migração para um servidor e sistema gerenciador de banco de dados (versão 5.6) mais atualizado para que o problema fosse solucionado, o que foi acatado pela área técnica da Câmara; (d) que, contudo, a mencionada migração depende da celebração de aditamento contratual, o que ainda não foi realizado; (e) que “a xxxxxxxxx apenas presta os serviços de hospedagem para o Portal da Câmara, sendo que a responsabilidade pelo desenvolvimento e atualizações do Portal são da Câmara; e, diante disso, por demanda da Câmara à época foi feito um dimensionamento para suportar uma capacidade que cresceu ao longo tempo em função dos diversos hotsites que foram desenvolvidos a posteriori”, de modo que haveria parcela de culpa imputável também à Contratante, já que a xxxxxxxxxx teria alertado “a respeito do problema e já se dispusera a saná-lo desde logo”; (f) que, “muito embora os fatos deem ensejo à aplicação fria da multa cominada, fato é que a proporcionalidade deve ser levada em conta na penalização ora em discussão”, e que “o valor da aplicação de penalidade a ser aplicado por essa E. Edilidade é demasiado ínfimo, o que recomenda a aplicação de mera advertência, isto é, da mais leve penalidade cominada”.
Em atenção à defesa prévia apresentada pela Contratada, o Sr. Supervisor de CTI.2, avalizado pelo Sr. Coordenador Substituto de CTI, considerando (a) o valor baixo da multa, (b) o fim da vigência do contrato atual (em 3.9.2016) e o novo escopo definido, que pelas estimativas irá resolver definitivamente o problema, e (c) a possibilidade de aplicação de pena de advertência, entendeu, SMJ, que “a opção pela aplicação da penalidade de advertência é suficiente para registrarmos a insatisfação com o serviço prestado”.
É o relatório. Passo a opinar.
Inicialmente, no que concerne à preliminar de nulidade suscitada pela Contratada, entendo que, data venia, não lhe assiste razão.
Com efeito, consta nos autos carta com aviso de recebimento endereçado à sede da Contratada, tendo o seu Diretor de Relacionamento como destinatário da missiva.
Embora o art. 30 da Lei Municipal 13.278/2002 preconize que “A intimação de quaisquer atos relativos a procedimentos licitatórios será sempre feita através de publicação no Diário Oficial do Município, salvo se o interessado dele tiver tomado ciência diretamente”, é certo que a remessa de carta com aviso de recebimento consiste num meio de comunicação dos atos administrativos mais eficaz e seguro para tal finalidade.
Ainda que assim não fosse, o princípio da instrumentalidade das formas preconiza que não se deve dar primazia ao meio de modo a declarar a nulidade do ato nas situações em que a sua finalidade é atingida, já que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”). E não há dúvidas quanto ao alcance do propósito do meio de comunicação utilizado, considerando que a Contratada exerceu regularmente o seu direito de defesa no presente expediente.
Sob esse prisma, transcrevo as seguintes disposições do Novo Código de Processo Civil:
Art. 239. (…)
§ 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
No mesmo sentido, preconiza o art. 26, § 5º, da Lei 9.784/99 o seguinte:
Art. 26. (…)
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
Superada tal questão, quanto ao mérito, observo que o próprio Gestor do Contrato reconhece a necessidade de restringir a penalidade à mera advertência, com fundamento nos “considerandos” elencados no relatório do presente opinativo.
De acordo com o art. 11.2 do Termo de Contrato nº 27/2015, “Pela inexecução parcial ou total do serviço ou pelo descumprimento dos prazos determinados, fica estabelecido que a CONTRATADA estará sujeita às penalidades previstas na Lei Federal nº 8.666/93”. Uma dessas penalidades é, justamente, a advertência, prevista no art. 87 inciso I. Sobre tal penalidade, transcrevo a lição do Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO:
“A advertência corresponde a uma sanção de menor gravidade. Supõe-se sua aplicação para condutas de inexecução parcial de deveres de diminuta monta. (…) Pela própria natureza, a advertência envolve dois efeitos peculiares.
O primeiro reside na submissão do particular a uma fiscalização mais atenta. (…)
O segundo consiste na cientificação de que, em caso de reincidência (específica ou genérica), o particular sofrerá uma punição mais severa.”
Registre-se, ademais, que o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de conferir aos gestores uma certa discricionariedade no que concerne à aplicação de sanções em contratos administrativos. Nesse sentido:
“O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666” (Acórdão nº 2.58/2006, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)
O exercício de tal discricionariedade, contudo, pressupõe a observância dos princípios corolários da Administração Pública, dentre eles o princípio da proporcionalidade. Segundo o Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO,
“(…) o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente.”
Partindo de tais premissas, entendo, SMJ, que está correto o entendimento da Unidade Gestora no sentido de restringir a penalidade da Contratada à mera advertência, sem prejuízo de uma reprimenda mais severa caso haja reiteração infracional nos pactos vindouros.
Conforme disposto no Ato CMSP nº 832/2003, inciso XXVII, com redação dada pelo Ato CMSP nº 1.262/14, para aplicação de advertência, a competência é do Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, observando-se que deve constar da decisão o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso, nos termos do art. 109, I “f” da Lei Federal nº 8.666/93.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 5 de setembro de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 352.960