ACJ – Par. nº 333/05
Ref: Memo. nº 068/2005 – TID 545395
Interessado: 1ª. Secretaria
Assunto: Questionamento acerca do regime de pagamento e controle de
Horas Extraordinárias.
Sra. Advogada Supervisora,
Após tecer uma série de considerações, o Sr. 1º. Secretário da Egrégia Mesa Diretora desta Casa elaborou oito questionamentos acerca do regimento de cumprimento e respectivo pagamento de sobrejornada aos servidores desta Casa, solicitando a Sra. Supervisora de SGA.5 a manifestação desta ACJ especificamente sobre os itens 1 a 5, 7 e 8.
Os quesitos de 1 a 5 dizem respeito à vigência do artigo 39 da Lei nº 13.637/03, que, segundo o subscritor da consulta, não “parece recomendável a simples ‘ desconsideração do comando do artigo 39 (…), para acolhimento de simples orientação técnica sem algumas precauções judiciais anteriores, pois s.m.j., não se pode ignorar dispositivo legal em prol de uma interpretação extensiva ou de acolhimento de ato (administrativo) implicitamente revogado em razão da vigência da lei”.
Há que se esclarecer que, parece, o consulente equivocou-se ao inferir que o órgão técnico da Casa (ACJ) pretende ver sua manifestação substituir o texto legal. Ledo engano, pois este modesto operador da lei quer pura e simplesmente resguardar a Edilidade de possíveis demandas judiciais se desrespeitada a CONSTITUIÇÃO FEDERAL, cujo art. 39, § 3º, c/c 7º, incs. IX, XIV e XV, estabelece direitos sociais dos trabalhadores e servidores públicos brasileiros.
Em que pese o passado recente da Edilidade, este órgão técnico tem primado por aconselhar o cumprimento estrito da lei, principalmente em relação à Carta Constitucional, principalmente no que concerne à vigência das normas de qualquer esfera, ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, que consistem no arcabouço do moderno estado de direito.
Ao contrário, o art. 39 da Lei nº 13.637/03 é absolutamente inconstitucional, posto que afronta a Lei Maior da Nação.
Quanto à propositura de medida judicial, visando subsidiar a Edilidade, é medida que já foi sugerida extensivamente por esta ACJ no passado, sempre que viável e recomendável, apesar de não ter sido adotada pelas duas últimas administrações da Casa.
É claro que a não aplicação desse dispositivo de imediato, por reconhecimento de sua absoluta inconstitucionalidade, não afasta o estudo de propositura de medida judicial, cuja única possibilidade que enxergo, em um primeiro momento, seria a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Ocorre que, sem prejuízo de estudo mais profundo, essa solução restaria prejudicada, uma vez que a ação exigiria o confronto direto em face de dispositivo da Constituição Estadual, e não da federal, o que resta impossível, pois os dispositivos da Constituição Federal afrontados não foram repetidos na Norma Estadual.
Portanto, o afastamento do art. 39 da mencionada lei relaciona-se ao respeito à Constituição Federal, e não a sua substituição por Ato da Mesa ou por singela interpretação deste consultor.
De outro lado, em última instância as decisões relativas à administração da Câmara Municipal são atribuição de sua Mesa Diretora (art. 13, “caput” e inc.II, do RI), apesar de no passado recente ter sido adotado procedimento diverso sobre matéria absolutamente similar, a saber, desconsideração de norma vigente por interpretação de normas constitucionais.
O pagamento de sobrejornada e adicional noturno é o estrito cumprimento da Constituição Federal e da Lei, seja CLT ou Estatuto. A questão, na verdade, versa sobre sua forma de cálculo. Dessa forma, concluo que a decisão não vá alterar em qualquer grau quais os servidores que devam perceber a remuneração.
Relativamente ao cumprimento, os controles estão previstos nos atos mencionados, notadamente os artigos 4º, 6º até o 10º, do Ato nº 763/02, e artigos 4º e seguintes do Ato nº 887/05.
Sobre os itens 1) a 5), penso ter dirimido as questões.
Acerca dos itens 7) e 8), que se refere aos servidores da Equipe de Saúde e Medicina do Trabalho – SGA. 13, o art. 6º do Ato nº 887/05 não indica quais dentre estes deverão cumprir o horário extraordinário, pois entendo que as suas designações para a sobrejornada devem atender à necessidade do serviço, constatada pelo Supervisor daquela unidade administrativa, em decorrência do tipo de função a ser desenvolvida fora do horário regular.
Equivale a dizer que não seria razoável impor sistema de rodízio indiscriminado, quando a necessidade referir-se a médicos, ou mesmo quando a presença desses for dispensável. Portanto, as situações devem ser analisadas individualmente, valendo-se a chefia de seu poder discricionário.
O mesmo pode ser dito quanto ao item 8), que indaga sobre a obrigatoriedade de compensação, uma vez que esse recurso será empregado preferencialmente – portanto uma faculdade da administração – sempre que houver possibilidade. Logo, as análises serão prévias e casuísticas.
Na esperança de ter dirimido ou, ao menos, minimizado as dúvidas apresentadas, ponho-me à disposição para maiores esclarecimentos.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.
São Paulo, 12 de setembro de 2005.
ROGÉRIO J. DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo
Advogado – OAB/SP nº 123.722
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