Parecer nº 335/03
Ref.: Comunicação aos Gabinetes dos Senhores Vereadores
Assunto: Efeitos da aplicação da Lei nº 13.637/03, relativamente aos cargos em comissão nos Gabinetes dos Srs. Vereadores, especialmente com respeito à transformação de cargos, pagamento de 13º salário e férias.
Senhor Assessor Chefe,
Trata-se de comunicado a ser encaminhado aos Gabinetes dos Senhores Vereadores, contendo instruções relativamente aos efeitos da aplicação da Lei nº 13.637/03, relativamente aos cargos em comissão nos Gabinetes, especialmente com respeito à transformação de cargos, pagamento de 13º salário e férias.
A Senhora Diretora Geral remeteu o expediente a esta Assessoria, solicitando análise e manifestação “no tocante à legalidade do item II – Do 13º salário, em especial, ao subitem 2, com retorno à esta Diretoria Geral em 24 horas”.
Referidos item e subitem tratam da remuneração do 13º salário aos servidores dos Gabinetes que forem exonerados dos cargos que ocupavam na estrutura anterior à edição da Lei 13.637/03 e, ato contínuo, nomeados para os novos cargos constantes da estrutura inaugurada pela aplicação da referida Lei.
O pagamento do 13º é regulado pela Lei Municipal nº 10.779/89, que revogou toda a Seção IV – Da Gratificação de Natal da Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), e adaptou o pagamento dessa gratificação às normas constantes dos arts. 39, § 2º, e 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
Estabelece o artigo 2º da referida Lei 10.779/89:
“Art. 2º – A partir da publicação desta lei, o 13º salário será pago aos servidores municipais, até o dia 22 do mês de dezembro de cada ano.
§ 1º – O 13º salário corresponderá a 1/12 da remuneração integral relativa a dezembro, por mês de serviço municipal do ano correspondente.
§ 2º – A fração superior a 14 dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do § anterior.
§ 3º – O servidor exonerado de cargo em comissão, ou que tiver cessada a designação para substituição, a partir do mês de novembro, terá o 13º salário calculado pela média dos meses anteriores.
…”
Pois bem, diante das regras previstas na legislação acima, poder-se-ia julgar que há incompatibilidade entre as mesmas e a norma constante do Item II do comunicado trazido à análise desta Assessoria.
Com efeito, nos termos do § 3º da Lei supra mencionada, sempre que a exoneração se der em data a partir do mês de novembro, a remuneração do 13º salário deve levar em conta a média dos meses anteriores.
Entretanto, deve-se ter em mente que o dispositivo do artigo 2º da Lei 10.779/89 foi editado para regular os casos típicos de exoneração de cargos em comissão de provimento reservado, tão comuns no Poder Executivo, ou quando a designação para substituição é cessada pouco antes do mês de pagamento do 13º salário. Nesses casos, a fim de evitar prejuízos ao servidor que, ou ocupou cargo em comissão, ou substituía cargo superior ao de que é titular, a Lei prevê o cômputo dos meses em que o servidor ocupou o cargo em comissão ou substituiu outro de maior responsabilidade e remuneração, aplicando cálculo pela média, a fim de que o 13º espelhe efetivamente a remuneração percebida por esses servidores durante o ano de competência.
No caso presente, as normas constantes do comunicado visam a regular uma situação transitória, consistente na passagem de servidores ocupantes de cargos de livre provimento em comissão constantes de uma estrutura organizacional antiga, para uma nova estrutura, criada pela Lei nº 13.637/03, onde, via de regra, não haverá solução de continuidade no exercício junto a esta Casa, mas apenas a mudança de titularidade do cargo ocupado. Assim sendo, e tendo presente essa questão conceitual, parecem-me bem arranjadas as soluções constantes do item II, tanto em seu subitem I quanto subitem II. Com efeito, dando-se a exoneração e nomeação antes do dia 15 de dezembro, a regra para que seja observada a proporcionalidade (melhor seria falar em média, como diz a Lei 10.779/89) é correta. De outra parte, ocorrendo os atos de exoneração e nomeação após 15 de dezembro, é pertinente que o pagamento do 13º salário se dê com base no valor da remuneração correspondente aos vencimentos relativos ao cargo ocupado pelo servidor na estrutura anterior àquela prevista pela Lei 13.637/03, até porque, nos termos do disposto no § 2º do art. 2º da referida Lei 10.779/89, a fração superior a 14 dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos de apuração da base de cálculo do pagamento do 13º salário.
Assim sendo, e diante do exposto, julgo corretas e legais as disposições do item II do comunicado ora sob exame, frisando sempre que tal conclusão tem por fundamento a realização contínua dos atos de exoneração e nomeação, não se aplicando a mesma solução para os casos de efetivo rompimento do vínculo funcional com a Edilidade.
Nestes termos, elevo à superior consideração de Vossa Senhoria a presente manifestação, com a ressalva de que o tema pode não ter sido melhor trabalhado em função da exigüidade do tempo para sua apreciação.
São Paulo 04 de dezembro de 2003, 15:45 h.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Assessor Técnico Legislativo – Júri
OAB/SP 109.429
Indexação
Lei nº 13.637/03
Cargo em comissão
Gabinete
13°
férias
transformação