Processo nº 307/2008
Parecer nº 335/08
Assunto: Contrato – contratação direta – subcontratação – inviabilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Esta Edilidade celebrou o contrato nº 30/08 com a XXX tendo por objeto a prestação de serviços de alimentação jornalística e fotográfica do website desta Edilidade, com fundamento no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93.
A Contratada apresentou um requerimento de autorização para subcontratar os serviços realizados pelos seguintes profissionais: 1 (um) jornalista editor-chefe, 1 (um) jornalista sub-editor, 2 (dois) jornalistas repórteres e 2 (dois) jornalistas fotógrafos.
Como apontado no parecer de fls. 372/372, verifica-se na cláusula Primeira, item 1.3., do ajuste que os recursos que a Contratada pretende alocar sob a forma de subcontratação (conforme fls. 367 a 369), confunde-se com o objeto principal do Contrato, o qual, de acordo com a Cláusula Décima Primeira, item 11.2., não pode, em qualquer hipótese, ser subcontratado.
Contudo, o parecer sugeriu que o Gestor do Contrato oferecesse a oportunidade de manifestação à Contratada, a fim de esta prestar eventual esclarecimento técnico e devidamente embasado, para caracterização de determinados serviços como acessórios, se fosse o caso.
Às fls. 415 a 419 a Contratada manifesta-se a respeito, mas não oferece esclarecimentos de ordem técnica. O quadro de fls 414 indica que todos os profissionais aludidos – também o editor chefe e sub-editor – são subcontratados, e todos prestam serviços em caráter autônomo. Às fls. 420 o Sr. Coordenador do CTI reitera essa informação.
Por outro lado, a informação de fls. 420 aduz que os profissionais em tela, que compõem o “quadro de profissionais” da Contratada, prestam serviços nas dependências da Contratante. Daí se deduz que eventual ofensa ao regime celetista – expressamente exigido nas cláusulas contratuais – pode acarretar, em tese, prejuízos a esta Edilidade, haja vista item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que firmou entendimento segundo o qual o inadimplemento de obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se trate de ente da Administração Pública.
Ora, os arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:
“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso pela Administração.
…Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
..VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto…não admitidas no edital ou no contrato.”
Tem-se, pois, que a subcontratação não autorizada constitui violação ao que dispõem o artigo 72, a contrario sensu, combinado com o artigo 78, inc. VI da Lei nº 8.666/93 – o que autoriza até mesmo, fosse o caso, a rescisão do contrato.
Observa-se dos autos que o fundamento para a contratação direta da XXX foi o art. 24, inc.XIII da Lei nº 8.666/93, que se refere à instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, dotada de inquestionável reputação ético-profissional.
Em tais casos, como é cediço, são razões relacionadas às características próprias da pessoa do Contratado que fundamentam a escolha da Administração.
Nas hipóteses de contratação direta, a subcontratação sem expressa autorização da Administração constitui evidente ofensa à lei e ao contrato. A subcontratação nega o pressuposto básico da contratação direta, em que são as condições pessoais do Contratado que justificam a dispensa de licitação .
A presunção – corroborada por expressa disposição legal – é de que apenas nos limites em que autorizada pela Administração seria admissível a subcontratação.
Em nenhum momento a Câmara Municipal autorizou, no caso em exame, qualquer subcontratação, tendo sido informada “a posteriori” acerca das mesmas.
De todo o exposto, parece-me ser o caso de recomendar à Contratada a adequação aos termos contratuais com a máxima urgência, sob pena de restar configurada ofensa à lei e ao contrato, reiterando-se nesse sentido os termos do parecer de fls. 372/373.
Essa regularização consiste em contratação sob regime celetista dos profissionais indicados na cláusula 1.3, com a regularização retroativa à data da assinatura do ajuste, uma vez que:
a) os serviços prestados por esses profissionais não são considerados acessórios, e a Contratante não autorizou a sub-contratação;
b) é vedada a terceirização dos mesmos, não apenas por expressa disposição contratual (cláusula 11.1: “A CONTRATADA não poderá subcontratar, ceder ou transferir o presente Contrato, no todo ou em parte, sem prévia e expressa autorização da CONTRATANTE”) – como também pelas razões que ensejaram a contratação direta, que remetem às condições subjetivas da Contratada – em especial a reputação ético-profissional, nos termos do art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93);
c) todos os trabalhos – nos termos da cláusula 1.2.17, exceto as coberturas externas – são desenvolvidos nas dependências da Câmara Municipal de São Paulo; e, em especial, nos termos da cláusula 1.3.1 os profissionais editor e sub-editor cumprem sua jornada de trabalho integralmente nesse local. A teor dessa cláusula, combinado com o disposto na cláusula 7.2, o regime de contratação desses profissionais deve ser celetista, conforme exigência nos seguintes termos:
“ 7.2. A cada pagamento, a Contratada deverá apresentar:
7.2.1. Guias de recolhimento de FGTS e do INSS do mês anterior pagas, referentes aos funcionários que executarão estes serviços;
7.2.2. Certidões de Regularidade com FGTS, INSS e ISS (tributos mobiliários), expedidas pelos órgãos competentes;
7.2.3 Prova do pagamento dos salários e dos benefícios no tocante aos funcionários deste Contrato;”
d) note-se que nos termos do item 1.3.1 do contrato o perfil e a experiência daqueles profissionais deverão ser comprovados pela apresentação cumulativa de diversos documentos ali especificados para cada um dos profissionais, comprovação ainda não realizada nos autos.
Finalmente, deve ser apontado que a não regularização deverá ensejar o quanto disposto no art. 54 do Decreto municipal nº 44.279/03, qual seja, a proposta de aplicação de penalidade pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato.
É a manifestação, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 13 de outubro de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
Parecer nº 335/2008
Processo CMPS n° 307/2008
TID. 2407318
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
Estando de acordo com o parecer elaborado pela Procuradora Maria Nazaré Lins Barbosa, encaminho o presente processo para prosseguimento.
SP. 13/10/2008
Sebastião Rocha
Procurador Legislativo Supervisor
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 138.572
À SGA
Sra. Secretária Geral,
Encaminho a V.Sa. o presente processo com o parecer, elaborado pela Procuradora Maria Nazaré Lins Barbosa, que avalizo. Desse modo, recomenda-se a remessa dos presentes autos com urgência ao CCI para conhecimento e providências junto ao contratado para a imediata regularização da situação do pessoal que se encontra prestando serviços junto à Câmara, na forma da manifestação de fls. 423/425, que reitera parecer anterior desta Procuradoria de fls. 372/373.
S.P. 13/10/2008
MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Procurador Legislativo Chefe
OAB/SP nº 129.760