Parecer nº 335/2013
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 18093/2013 – Processo TC nº 72.002.901/13-24
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de pedido de informações formulado pelo Tribunal de Contas do Município a respeito do contrato nº 13/2013, firmado com a empresa XXXXXXXXXX, cujo objeto é a prestação de serviço de veiculação de informes sobre a Câmara, através de inserção nos monitores instalados nos trens do METRÔ.
A Subsecretaria de Fiscalização e Controle da Corte de Contas apontou as seguintes impropriedades:
1. “Não constam no contrato cláusulas prevendo os casos de rescisão e reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 da Lei Federal 8.666/93, bem como a de manter as condições de habilitação, infringência aos incisos VIII, IX e XIII da mesma lei” (item 14.13);
2. “O item 6.3 da Cláusula Sexta do Contrato prevê reajuste pelo Índice de preços ao consumidor amplo (IPCA) em desacordo com o Decreto Municipal nº 53.841 de 20.04.13 que estabelece o Índice de preço ao consumidor (IPC) apurado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE (item 14.13)”.
3. “Ademais a origem deve justificar:
– se os serviços ora contratados serão ou não realizados concomitantemente com o que está sendo licitado por meio do Edital da Concorrência nº 02/2013 (serviços de publicidade), processo administrativo nº 893/2012 e se há sobreposição entre os objetos (item 14.1)”;
4. “a diferença de preço entre a tabela de fl. 64 e a proposta inicial (fl. 12) da TV Minuto, tendo em vista a ausência de informações detalhadas acerca dessa tabela (item 14.5)”.
Analisando os autos dos processos nº 1062/2011, 428/2012 e 725/2013, a legislação pertinente e a doutrina correlata, conclui o seguinte:
1) quanto ao item 1, as partes não poderiam convencionar de modo diverso do estabelecido no artigo 55 da Lei nº 8.666/93, portanto, parece-me que o fato de algumas das obrigações constantes do mencionado dispositivo legal não terem constado expressamente do instrumento contratual, não implica em irregularidade capaz de macular o ajuste. Ademais, o E. Tribunal, até o momento, não apresentou qualquer ressalva a este respeito em outros contratos firmados pela Edilidade que também não contém aquelas cláusulas.
2) quanto ao item 2, o Decreto nº 53.841/13 não foi adotado pela Mesa Diretora e, portanto, não se aplica a este Legislativo. Consequentemente, não há qualquer irregularidade na cláusula sexta, item 6.3 do contrato nº 13/2013, que elegeu o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) para reajustar os preços avençados.
Ademais, observo que na ocasião da elaboração da minuta do primeiro contrato firmado com a empresa XXXXXXXXXX (contrato nº 46/2011), esta Procuradoria consultou a Consultoria Técnica de Economia e Orçamento – CTO deste Legislativo sobre qual índice de reajuste seria apropriado para a contratação em tela e na época foi apontado o IPCA.
3) Quanto ao item 3, não há sobreposição de público-alvo entre a TV Minuto e a TV Câmara, de acordo com os gestores da contratação, não há sobreposição entre os objetos do contrato nº 13/2013 ora em tela e o do contrato de publicidade, pois tratam-se de mídias de naturezas distintas.
4) De acordo com informação obtida pelo gestor do contrato em apreço junto à empresa contratada, a tabela mencionada pelo Relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle dessa Corte refere-se a preços praticados no ano de 2011, utilizada na oportunidade da celebração do contrato nº 46/2011, que obviamente não estão mais em vigor. Conforme informação do gestor, a referida tabela foi juntada aos autos do processo nº 725/2013 por mero equívoco. Os valores constantes da mencionada tabela são, portanto, desatualizados e não compuseram a proposta comercial nem serviram de parâmetro para a contratação ora em análise.
Diante deste cenário, sugiro sejam encaminhadas as informações em anexo por meio de ofício de SGA ao E. Tribunal. Observo que questionamentos de igual teor foram encaminhados ao Presidente desta Casa, por meio do Ofício SSG-GAB nº 18090/2013 anexo. Entendo que as mesmas informações ora prestadas poderão ser enviadas à Colenda Corte, neste caso por meio de ofício do Exmo. Presidente desta Casa.
Por fim, acompanham o presente as cópias dos processos que cuidaram da matéria em apreço que entendo relevantes para a instrução do caso.
São as minhas considerações, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 1º de novembro de 2013.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650
São Paulo, … de novembro de 2013.
Ofício nº /2013
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 18093/2013 – Processo TC nº 72.002.901.13-24 – Câmara Municipal de São Paulo – CMSP e TV MINUTO S/A – Análise – Contrato nº 13/2013, cujo objeto é a prestação de serviço de veiculação de informes sobre a Câmara Municipal de São Paulo, através de inserção nos monitores instalados nos trens em operação da Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ, para exploração de mídia em monitores multimídia nos trens das linhas Azul, Verde e Vermelha e nos Terminais Rodoviários Tietê e Barra Funda – PA nº 725/2013
Senhor Presidente,
Em atenção ao ofício em epígrafe, encaminhamos em anexo a manifestação da Procuradora desta Casa MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL, com as informações solicitadas a respeito de eventuais impropriedades no Contrato nº 13/2013, apontadas pela Subsecretaria de Fiscalização e Controle dessa Corte de Contas.
Ao ensejo, firmo os protestos de consideração e apreço.
PAULO AUGUSTO BACCARIN
Procurador Legislativo Chefe
OAB/SP nº138.129
Ao
Exmo. Sr.
EDSON SIMÕES
Presidente do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.
Avenida Prof. Ascendino Reis, nº 1.130
CEP 04027-000 – São Paulo/SP
MINUTA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, CONSELHEIRO EDSON SIMÕES:
Ref. Ofício SSG-GAB nº 18093/2013 – Processo TC nº 72.002.901.13.24
Assunto: Câmara Municipal de São Paulo-CMSP e TV Minuto S.A – Análise – Contrato nº 13/2013, cujo objeto é a prestação de serviço de veiculação de informes sobre a Câmara Municipal de São Paulo, através de inserção nos monitores instalados nos trens em operação da Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ, para exploração de mídia em monitores multimídia nos trens das linhas Azul, Verde e Vermelha e nos Terminais Rodoviários Tietê e Barra Funda – P.A. nº 725/2013
JOSÉ AMÉRICO, Presidente da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, vem apresentar as informações que seguem a respeito de eventuais impropriedades no Contrato nº 13/2013, apontadas pela Subsecretaria de Fiscalização e Controle dessa Corte de Contas, a seguir enumeradas:
1. “Não constam no contrato cláusulas prevendo os casos de rescisão e reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 da Lei Federal 8.666/93, bem como a de manter as condições de habilitação, infringência aos incisos VIII, IX e XIII da mesma lei” (item 14.13);
2. “O item 6.3 da Cláusula Sexta do Contrato prevê reajuste pelo Índice de preços ao consumidor amplo (IPCA) em desacordo com o Decreto Municipal nº 53.841 de 20.04.13 que estabelece o Índice de preço ao consumidor (IPC) apurado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE (item 14.13)”.
3. “Ademais a origem deve justificar:
– se os serviços ora contratados serão ou não realizados concomitantemente com o que está sendo licitado por meio do Edital da Concorrência nº 02/2013 (serviços de publicidade), processo administrativo nº 893/2012 e se há sobreposição entre os objetos (item 14.1)”;
4. “a diferença de preço entre a tabela de fl. 64 e a proposta inicial (fl. 12) da TV Minuto, tendo em vista a ausência de informações detalhadas acerca dessa tabela (item 14.5)”.
DO MÉRITO
1. Quanto à ausência no contrato de cláusulas prevendo os casos de rescisão e reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 da Lei Federal 8.666/93, bem como a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, suposta infringência aos incisos VIII, IX e XIII do artigo 55 da referida lei
Em primeiro lugar, importante destacar que as partes não poderiam convencionar de modo diverso do estabelecido no artigo 55 da Lei nº 8.666/93, portanto, parece-me que o fato de algumas das obrigações constantes do mencionado dispositivo legal não terem constado expressamente do instrumento contratual, não implica em irregularidade capaz de macular o ajuste.
Nesse sentido, Jessé Torres Pereira Júnior, in “Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública”, Renovar, RJ, 2007, páginas 620/621, leciona:
“Tais cláusulas são inerentes ao regime jurídico estabelecido na lei, de sorte que estarão sempre presentes mesmo nos contratos formalizados por instrumentos outros que não o termo. Isto significa que até nas aquisições cujo veículo das vontades concertadas não comporte redação sob a forma de cláusulas (como a nota de empenho, por exemplo), a Administração contratante e o fornecedor contratado estarão sujeitos aos incisos do art. 55 que sejam aplicáveis, independentemente de previsão contratual expressa em cada caso. Assim, a Administração poderá valer-se das sanções administrativas e das hipóteses de rescisão unilateral referidas nos incisos VII e IX; ou observará o dever de pagar com correção monetária, conforme estipulado no inciso III; ou o contratado deverá atender à obrigação de manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da licitação (inciso XIII).
Tenha-se em mente que o contrato, como acordo de vontades, não se confunde com o instrumento que o materializa. O comando do art. 55 dirige-se ao conteúdo mínimo obrigatório do acordo, e, não, apenas, ao que deva ser escrito neste ou naquele instrumento por meio do qual serão reveladas as condições resultantes da vontade dos contratantes. O instrumento variará, nos termos do art. 62; a vontade pactuada estará sempre submetida àquele conteúdo mínimo qualquer que seja o veículo de sua formalização. Que poderá ser até verbal, na hipótese do art. 60, parágrafo único, ainda assim sujeitando-se ao conteúdo do art. 55.”
Desse modo, a ausência no instrumento contratual de algumas cláusulas referidas no artigo 55 da Lei nº 8.666/93 não configura irregularidade capaz de macular o contrato nº 13/2013.
Observo que como as obrigações constantes do artigo 55 da Lei nº 8.666/93 independe da vontade das partes e prescinde de previsão contratual, esta Edilidade não tem como praxe incluí-las em seus instrumentos contratuais e esse E. Tribunal, até o momento, não apresentou qualquer ressalva a este respeito.
2. Da inaplicabilidade do Decreto Municipal nº 53.841/13 à Câmara Municipal de São Paulo, por força da independência de Poderes.
O Decreto nº 53.841/13, apesar de pretender assumir caráter normativo geral e abstrato, que abranja toda Administração Pública Municipal, direta e indireta, sem distinção de poderes, vincula todos os órgãos que se subordinam ao Poder Executivo, dentro dos limites de sua atuação.
Com efeito, a Constituição Federal estatuiu a independência entre os Poderes em seu artigo 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Hely Lopes Meirelles destaca que entre os Poderes do Estado – Legislativo, executivo e Judiciário – não há subordinação hierárquica ou funcional (in: Direito Administrativo brasileiro. 21ª Ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Décio Balestero e José Emmanuel Burle filho. São Paulo: Malheiros). O mesmo autor assinala:
Decretos – (…) são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. (…) Como ato administrativo o decreto está sempre em situação inferior à lei e, por isso mesmo não pode a contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo. (grifei)
Nos artigos 51, inciso IV e 52, inciso XIII, a Constituição Federal garante a autonomia administrativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A Constituição do Estado de São Paulo, por sua vez, garante a autonomia administrativa da Assembleia Legislativa.
Em decorrência do Princípio da Simetria Constitucional, a autonomia administrativa da Câmara Municipal está igualmente assegurada pelos artigos 14, inciso III e 27, inciso I da Lei Orgânica do Município de São Paulo e pelo art. 13, inciso II, alínea ‘f’ do Regimento Interno.
A Câmara Municipal, como expressão do Poder Legislativo Municipal, é um órgão administrativo independente e, portanto, não se submete às normas que impõe deveres administrativos a órgãos ou autoridades sujeitos ao Chefe do Poder Executivo.
O que, todavia, não impede que tais decretos, em vista à colaboração entre entes federativos, sejam adotados pela Mesa Diretora no âmbito deste legislativo, que não é o caso do Decreto Municipal nº 53.841/13.
Desse modo, na medida em que o Decreto nº 53.841/2013 não se aplica à Câmara Municipal, não há qualquer irregularidade na cláusula sexta, item 6.3 do contrato nº 13/2013, que elegeu o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) para reajustar os preços avençados.
Ademais, observo que na ocasião da elaboração da minuta do primeiro contrato firmado com a empresa XXXXXXXXXX (contrato nº 46/2011), a Procuradoria desta Casa Legislativa consultou a Consultoria Técnica de Economia e Orçamento – CTO deste Legislativo sobre qual índice de reajuste seria apropriado para a contratação em tela e na época foi apontado o IPCA, conforme manifestação ora transcrita (DOC. 2):
“Pesquisa nas tabelas de índices para aplicação nos reajustamentos de preços dos contratos de serviços e obras firmados pela Administração Municipal (Portaria SF nº 91/2011, publicada no DOC de 31/08/2011, págs. 18/19) mostra não haver índice relacionado ao assunto do presente processo. Por outro lado, o Banco Central utiliza, conforme Resolução nº 2615/99, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), como índice de preços relacionados às metas para a inflação. Ademais, a legislação municipal tem incorporado tal índice para reajuste de multas. Nesse sentido, é o índice sugerido por esta Consultoria”.
Uma vez que o contrato nº 13/2013 foi precedido pelo contrato nº 46/2011 e reproduziu todas as cláusulas desse, a cláusula que veicula o índice de reajuste de preços teve a mesma sorte.
3. Os serviços objeto do contrato nº 13/2013 não se confundem com os serviços realizados concomitantemente com os serviços de publicidade licitados por meio da Concorrência nº 02/2013, processo administrativo nº 893/2012 e, portanto, não há sobreposição entre os objetos.
Na oportunidade das tratativas da contratação da empresa XXXXXXXXXX, o Diretor de Comunicação Externa desta Câmara Municipal asseverou: “A propósito, a interveniência da agência de propaganda contratada pela CMSP (a Contexto) no caso é indesejada e inoportuna, uma vez que o processo de produção e veiculação das mensagens é direto – do Portal da Câmara para a sala de operações da TV Minuto -, não restando nenhuma tarefa à agência e não se justificando, portanto, o pagamento da comissão de veiculação que só oneraria a CMSP sem trazer nenhuma vantagem ou benefício, além de encarecer o custo da veiculação na TV Minuto” (DOC. 3).
Oportuno registrar que essa questão foi novamente ventilada pelo Coordenador do Centro de Comunicação Institucional, mediante consulta à Equipe de Comunicação, quando a TV Câmara passou a transmitir sua programação também em sinal digital em canal aberto.
O Consultor Técnico Legislativo de Jornalismo respondeu, em resumo, que (DOC. 4):
“Por volta de 4 milhões de pessoas utilizam o metrô diariamente (de acordo com o site do Metrô de São Paulo), e por volta de 60% delas permanecem aproximadamente 30 minutos dentro dos vagões por dia. Além disso, 89% dos usuários utilizam o metrô mais de três vezes por semana e, em média 80% dos usuários têm acesso à internet, o que ajuda bastante no feedback das notícias relacionadas ao site da Câmara. Além disso, os usuários do metrô são bem heterogêneos, com vários níveis de renda e de instrução. Os filmes da Câmara na TV Minuto são apresentados várias vezes, ampliando bastante seu alcance. Outro aspecto a ser considerado é que quando se está em um vagão de metrô, um monitor com imagens em movimento chama a atenção. Já a TV Câmara está disponível nos canais a cabo 66 da Vivo TV e 7 (digital) ou 13 da Net. E, recentemente, no sinal digital aberto, no canal 61.4. Mas ela só é transmitida das 13h às 20h. Por esses motivos, pode-se dizer que não há sobreposição de público-alvo entre a TV Minuto e a TV Câmara. A TV Câmara funciona em uma televisão tradicional, com imagem e som, que exige que o telespectador ligue o aparelho e selecione o canal em que ela é transmitida. A TV Minuto, entretanto, é uma mídia interna, também chamada indoor. Ela é exibida em 5.232.monitores nos 109 trens das 3 linhas do metrô, só com imagens, sem som. É exibida das 4h30 às 24h diariamente. Assim, pode-se afirmar que as duas mídias possuem duas naturezas bem diferentes”. (grifei)
4. Tabela de Preços
Causa espécie o questionamento a respeito dos preços avençados no contrato nº 13/2013, na medida em que os valores pactuados são os constantes da proposta da contratada (fls. 49/50 do processo nº 725/2013 – DOC. 5).
Com efeito, conforme consta expressamente da cláusula quarta do referido contrato nº 13/2013:
“Linha Verde: Valor por inserção: Valor bruto: R$ 51,70; Valor líquido: R$ 17,633549582, Desconto concedido: 65,892554%;
Linha Azul: valor por inserção: Valor bruto: R$ 193,60, Valor liquido R$ 66,032015456; Desconto concedido: 65,892554%;
Linha Vermelha: valor por inserção: Valor bruto: R$ 214,50, valor liquido R$ 73,16047167; desconto concedido: 65,892554%”.
De acordo com informação obtida pelo gestor do contrato em apreço junto à empresa contratada, a tabela mencionada pelo Relatório da Subsecretaria de Fiscalização e Controle dessa Corte refere-se a preços praticados no ano de 2011, utilizada na oportunidade da celebração do contrato nº 46/2011, que obviamente não estão mais em vigor. Conforme informação do gestor, a referida tabela foi juntada aos autos do processo nº 725/2013 por mero equívoco (DOC. 6).
Os valores constantes da mencionada tabela são, portanto, desatualizados e não compuseram a proposta comercial nem serviram de parâmetro para a contratação ora em análise.
Ante todo o exposto, esperando ter prestado as informações necessárias, coloco-me à disposição para dirimir quaisquer dúvidas que eventualmente persistam.
Ao ensejo, renovo os protestos de alto apreço e consideração.
São Paulo, 01 de novembro de 2013.
JOSÉ AMÉRICO
Presidente