Processo nº 485/2008
Parecer nº 34/09
Assunto: Contrato – atraso – multa – relevação – possibilidade
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
Trata-se de analisar a defesa prévia apresentada por XXX, tendo em vista haver incorrido em atraso de 6 (seis) dias na entrega de materiais.
O valor total da fatura correspondia a R$ 6.428, 60 (seis mil, quatrocentos e vinte e oito reais e sessenta centavos). Todavia, foi retido o valor de R$ 1.158,00 (um mil, cento e cinqüenta e oito reais) correspondente à multa de mora, uma vez que cláusula do edital admite que “os valores referentes a eventuais multas aplicadas serão deduzidos do crédito a ser recebido pela Contratada” (cláusula 16.10 do Edital do Pregão).
Intimada a oferecer defesa prévia, a Contratada, tempestivamente, oferece suas razões às fls. 402. Alega, em síntese, que o atraso na entrega deve-se a fato de terceiro, isto é, a atraso na produção de mercadorias por parte do fabricante. A Contratada não acompanhou sua alegação de prova documental. Todavia, aduz em seu favor haver realizado fornecimentos anteriores a esta Edilidade, sem nada a desabonar sua conduta.
O gestor do Contrato não se posiciona claramente quanto a aplicar ou não a penalidade. Mas em todas as suas manifestações informa que o atraso em questão não acarretou prejuízos à Câmara (fls. 392 v., fls. 414 v. e fls. 415), remetendo à Alta Administração a decisão quanto à aplicação ou não da multa de mora.
A matéria há de ser examinada à luz dos princípios da legalidade, da culpabilidade e da proporcionalidade, que orientam o regime jurídico das penalidades administrativas.
A inexistência de dano não afasta, por si só, a possibilidade de aplicação de penalidade. A lei nº 8.666/93 previu as sanções aplicáveis aos contratados que infringissem deveres legais ou contratuais.
Por outro lado, a imposição de penalidade pressupõe a verificação de elementos subjetivos. Ou seja: incide o princípio da culpabilidade. A imposição da multa, com natureza indenizatória, depende da comprovação da concorrência da culpabilidade do sujeito.
Finalmente, o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e reprobabilidade da infração.
Os elementos constantes dos autos não comprovam a inexistência de culpa, uma vez que a Contratada em sua defesa aduziu módicos argumentos, alegando fato de terceiro sem a competente prova documental. Mas os autos tampouco permitem a presunção da culpa. Por outro lado, é clara nos autos a inexistência de dano.
A multa moratória prevista no edital para o atraso configurado – de 6 (seis) dias – corresponde a uma sanção, in casu, incidente à razão de 18.01% do valor contratual. Afigura-se, deste modo, um tanto excessiva – desproporcional – em relação aos fatos que a motivam.
Deste modo, tendo em conta os princípios aplicáveis à matéria – em especial o da proporcionalidade – a manifestação do gestor quanto à inexistência de prejuízos à Edilidade, a não presunção de culpa da Contratada, alegada em sua defesa prévia, tempestivamente apresentada, parece-me recomendável à não aplicação de sanção à Contratada.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2009
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo