Parecer nº 34/2016
Processo nº 103/2015
TID xxxxxxxxxxx
Assunto: TC 18/2014 – Passagens Aéreas – xxxxxxxxxxx – Aplicação de Penalidade – Ausência de Defesa Prévia – Nulidade
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação, considerando o Parecer nº 435/2015 desta Procuradoria (fls. 164/166) e informações seguintes.
Com efeito, o Parecer supramencionado concluiu que “por falta de fundamentos legais entende-se que não é possível flexibilizar o prazo de 30 dias previsto no item 1.2.4.1 previsto na ARP 008/Sempla – Cobes/2012”. O prazo refere-se ao reembolso na hipótese de cancelamento do bilhete de passagens aéreas.
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou os autos à SGA.22, Unidade Gestora do Contrato, para conhecimento do Parecer (fls. 182).
A Gestora do Contrato, por sua vez, solicitou a “aplicação da penalidade prevista no item 7.1.3, na forma de pagamento disposta no item 7.1.8, ambos do contrato, ficando a critério da Superior Administração determinar o momento do desconto” (fls. 183).
Às fls. 184, SGA.24 elaborou a memória de cálculo da penalidade solicitada.
À vista das informações processadas nos autos e à competência atribuída pelo Ato CMSP nº 832/03, o Sr. Secretário Geral Administrativo aplicou à empresa Contratada multa de mora prevista no item 7.1.3 da Cláusula Sétima do Contrato nº 18/2014, motivada pelo atraso na devolução do reembolso por cancelamento de passagem aérea, observando o prazo legal para interposição de recurso, nos termos dos artigos 54, VII e 55 do Decreto Municipal nº 44.279/03 e artigo 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93 (fls. 185). A Decisão foi publicada no D.O.C.S.P. de 07/01/2016 (fls. 186).
A Contratada foi cientificada da Decisão da SGA por meio do Ofício 002/2016 – SGA.24 (fls. 187) no dia 07/02/2016 (conforme e-mail às fls. 188/190) e apresentou o que denominou de “expediente” requerendo esclarecimentos referentes ao Ofício em epígrafe, especialmente porque não foi intimada para apresentar defesa (fls. 191/192).
Com efeito, o Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado no âmbito desta Casa Legislativa por meio do Ato nº 878/05, regulamenta a aplicação de penalidades administrativas nos seus artigos 54 a 56 que dispõem in verbis:
“Art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso”.
(Destaquei)
“Art. 55. Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Parágrafo único. Na hipótese de aplicação de multa, o valor correspondente poderá ser descontado do que o contratado tiver a receber”.
“Art. 56. Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário”.
Analisando a instrução dos autos, parece-me assistir razão à Contratada em relação à ausência de defesa prévia à aplicação da penalidade pela autoridade competente, a fim de ensejar o contraditório e a ampla defesa, garantias insculpidas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, como corolários do devido processo legal.
Assim sendo, a fim de evitar futuras eventuais alegações de nulidade do procedimento de aplicação da penalidade indicada pela Gestora do Contrato, recomendo que a Decisão da SGA de fls. 185 seja anulada, publicando-se a anulação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo e que seja encaminhado novo Ofício à Contratada, seguindo os modelos de praxe adotados por SGA, oportunizando o prazo para apresentação de defesa prévia.
Por fim, cumpre observar que, em que pese ter havido um lapso por parte desta Administração, a meu ver, houve excesso nas afirmações exaradas pela Contratada que extrapolaram o mero pedido de esclarecimentos.
Em relação às considerações da Contratada, a Gestora do Contrato informou que “esta Unidade Gestora sempre se pautou pelos princípios da Administração Pública, não havendo escolha de companhias aéreas e aeroportos, observando-se sempre os menores preços para os casos concretos” (fls. 194).
Cumpre esclarecer que a seleção da proposta mais vantajosa não se confunde com o tipo de licitação “menor preço” como quer afirmar a Contratada.
Ademais, ainda que a Administração tenha cometido um lapso procedimental, a Contratada pode e deve aproveitar a oportunidade que lhe foi conferida para apresentar razões de fato e de direito que possam elidir a penalidade aplicada e/ou visando corrigir o procedimento, como é o caso ora em tela. Contudo, tal direito não se confunde com falta de urbanidade e respeito com esta Edilidade.
Assim sendo, recomendo que, no Ofício de praxe acima mencionado a ser encaminhado pela SGA, seja inserido um parágrafo advertindo a Contratada quanto aos limites do seu direito de defesa. Segue sugestão de texto:
“Cumpre esclarecer que os atos praticados por esta Administração são pautados sempre pelas normas vigentes e, em especial, pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, ainda, pelos princípios da isonomia, indisponibilidade do interesse público, razoabilidade, transparência e probidade administrativa, não cabendo à Contratada qualquer juízo no que se refere à execução do Contrato em referência, adstrito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório que o originou. Ao contrário, em todo e qualquer contrato, administrativo ou não, especialmente após o advento do Código Civil de 2002, as partes têm o dever de lealdade e boa fé. Assim, esta Administração adverte que o direito de defesa deve ser exercido com urbanidade e respeito e para o fim exclusivo de defesa quanto à possibilidade de aplicação da penalidade administrativa em epígrafe”.
Este é Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2016.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170