PARECER 342/2015
TID – REF. Protocolos XXXXXXXX e XXXXXXXX
INTERESSADOS Ouvidoria da Câmara Municipal de São Paulo e Secretaria de Infraestrutura – SGA.3
ASSUNTO DESTINAÇÃO DE BANHEIROS AO USO EXCLUSIVO DE SERVIDORES. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA DE ACESSO A REGIÕES DO EDIFÍCIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DE “BANHEIROS DA DIVERSIDADE”. CORRELAÇÃO LÓGICA DO DISCRÍMEN QUE OFENDE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. RECOMENDAÇÃO DE NÃO ADOÇÃO.
1- O controle de acesso de cidadãos a determinadas partes do Palácio Anchieta, bem público de uso especial, é permitido e tem como fundamento o poder de polícia. Precedente: Parecer 113/2015.
2- Da mesma forma, a Administração poderia, por meio de ato administrativo discricionário, geral e abstrato, veiculado por Ato, limitar o acesso a banheiros distribuídos pelos andares do edifício a servidores da Edilidade.
3- A criação de “banheiros da diversidade” ofende o princípio da isonomia. Isso porque a correlação lógica elegida como critério de discrímen desrespeita valores transfundidos no sistema constitucional, uma vez que o direito à preferência sexual é reputado como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. No plano internacional, a sexualidade é considerada decorrência do direito à vida privada, previsto tanto na Convenção de San José da Costa Rica quanto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Precedente da Corte de San José.
4- Portanto, recomenda-se que não sejam instituídos “banheiros da diversidade”.
Sr.ª Procuradora Legislativa Supervisora,
1. O Ouvidor desta Câmara Municipal encaminha as indagações a ele direcionadas, por meio dos protocolos 3284 e 3286, à Procuradora-Chefe desta Edilidade através de mensagem eletrônica recebida na caixa de e-mail procuradoria@saopaulo.sp.leg.br, em 18/09/2015, e solicita elaboração de parecer jurídico a respeito das sugestões formuladas pelo Sr. Secretário de Infraestrutura.
2. Relata a servidora lotada no 29º Gabinete de Vereador, através do protocolo 3284, que se deparou, em um dos banheiros femininos, presumivelmente da sede desta Câmara de Vereadores, com transexual a manusear suas “partes íntimas”. Ao se dirigir ao sanitário, registra a servidora que notou estar o chão “molhado e pisoteado”, motivo que a levou a solicitar a presença de um guarda-civil metropolitano no local e, ao aguardá-lo, foi agredida verbalmente e acusada de preconceituosa pelo indivíduo que acabara de encontrar no banheiro.
3. Por sua vez, o protocolo 3286 consiste em sugestão da mesma servidora de destinação de banheiros, em cada andar, para uso exclusivo dos funcionários da Câmara Municipal de São Paulo. Com isto, esclarece que os constrangimentos noticiados seriam evitados.
4. Instado pelo Ilmo. Secretário Geral Administrativo, o Sr. Secretário de Infraestrutura menciona eventual consulta já formulada a respeito “da divisão de banheiros exclusivos para os servidores e criação de ‘banheiros da diversidade’”. Logo, compreendo que a consulta pode ser cingida em dois tópicos, a saber:
a) Poderia a Administração destinar banheiros ao uso exclusivo dos seus servidores?
b) É discriminatória a criação de banheiros de uso exclusivo por travestis e transexuais?
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
5. Inicialmente, cumpre registrar que a legitimação para formulação de consultas a este órgão técnico-jurídico encontra fundamento na interpretação extensiva do texto legal inscrito no artigo 5º, inciso I, da Lei 15.507/2011. Isto porque a elaboração de parecer por quaisquer órgãos técnicos pode ser compreendida como requisição de informações, prerrogativa assegurada ao Ouvidor pela regra legal mencionada.
6. Superado este aspecto de ordem formal, passo à análise do conteúdo da consulta formulada.
7. Em relação ao primeiro quesito, vale dizer, da destinação de banheiros em cada andar do Palácio Anchieta ao uso exclusivo dos servidores em exercício neste órgão do Poder Legislativo, anoto que já me manifestei a respeito da possibilidade de limitação de acesso de determinados setores do edifício pelo público, em parecer assim ementado:
“MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE LIMITAÇÃO DE ACESSO A SETORES DO PALÁCIO ANCHIETA. POSSIBILIDADE POR MEIO DE ATO DA MESA OU ATOS CONCRETOS. DECORRÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA. RESSALVADO DESTA LIMITAÇÃO O ACESSO AOS GABINETES DE VEREADORES, PLENÁRIO, GALERIAS E SALAS EM QUE OCORREM REUNIÕES DE COMISSÕES OU AUDIÊNCIAS PÚBLICAS.
1- A democracia não prescinde de participação popular, de forma direta ou indireta, ou ainda do contato direto com os representantes eleitos e membros desta Edilidade.
2- Assim, não poderia haver restrição aos locais em que ocorrem sessões plenárias, audiências públicas, reuniões de comissões ou aos gabinetes de vereadores, a não ser que a manifestação popular obstrua o andamento das atividades legiferantes da Casa. Precedentes do STF.
3- Contudo, é possível haver limitação administrativa de acesso a setores do prédio destinados aos órgãos exclusivamente administrativos não abertos ao público, em decorrência do poder de polícia, abstratamente previsto na Lei Orgânica do Município e no Regimento Interno da Câmara, por meio de Ato da Mesa ou atos concretos.” (grifei)
8. Isto se dá porque o Palácio Anchieta é bem público de uso especial, nos termos do artigo 99, inciso II, do Código Civil, ou seja, é bem do patrimônio administrativo afetado a destinação específica . A limitação à liberdade de ir, vir e permanecer na edificação tem alicerce no poder de polícia da Administração Pública, ou seja, na atividade “baseada na lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público” .
9. Na análise que empreendi para a formulação da peça opinativa mencionada supra, conclui que a limitação de acesso poderia se dar de forma permanente e em locais determinados. Por isto, a regulamentação da limitação imposta aos frequentadores do Palácio Anchieta e o exercício do Poder de Polícia deveriam ser regulamentados por meio da edição de Ato da Mesa, espécie normativa infralegal adequada a estas finalidades, ex vi dos artigos 13, inciso II, alínea “a”, e 374 do Regimento Interno da Câmara Municipal de São Paulo.
10. Ora, se conclui não ofender o ordenamento jurídico a limitação de acesso a partes do edifício que alberguem apenas setores administrativos, a resposta ao primeiro quesito da consulta não poderia ser outra que não a afirmativa, vale dizer, pode a Administração Pública destinar banheiros ao uso exclusivo de funcionários desta Casa Legislativa por meio de edição de Ato da Mesa. A edição do Ato mencionado e a escolha dos banheiros a serem usados privativamente por funcionários constituem atos administrativos discricionários da Administração, ou seja, cabe à Egrégia Mesa Diretora verificar a conveniência e oportunidade da decisão de adotar a destinação de banheiros exclusivos aos servidores, a escolha deles entre os andares e em cada andar, podendo, nestes dois últimos casos, delegar a competência para decidir à Secretaria Geral Administrativa ou a outro órgão dela integrante.
11. Por sua vez, a possibilidade de criação de “banheiros da diversidade” deve ser analisada à luz do princípio da isonomia, insculpido no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, e de outros direitos humanos previstos em tratados e convenções dos quais o Brasil é signatário, tendo em vista o fator de discrímen subjacente à criação de sanitários destinados à utilização por travestis e transexuais.
12. A identificação da ofensa ao princípio da isonomia na análise do caso concreto pressupõe a identificação do conteúdo desta norma constitucional. Assim, tal princípio é definido como “preceito fundamental do ordenamento jurídico que impõe ao legislador e à Administração Pública o dever de dispensar tratamento igual a administrados que se encontram em situação equivalente. Exige, desse modo, uma igualdade na lei e perante a lei”, o que leva à conclusão de que “atos administrativos e leis não podem desatender a esse imperativo de tratamento uniforme” .
13. Logo, o problema reside em avaliar se o critério de discriminação eleito pelo administrador, para a consecução de determinada medida administrativa, ou pelo legislador, na elaboração de leis e outras espécies legislativas, ofende o princípio da igualdade tal qual enunciado acima. O reconhecimento da ofensa a esta norma constitucional é dividido em três pontos:
“a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;
b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizado.”
14. Com relação ao primeiro aspecto, é claro que o critério de distinção na criação dos “banheiros da diversidade” reside na condição de transexual ou no hábito de homens se travestirem de mulheres e vice-versa de parcela dos administrados e frequentadores desta Casa Legislativa, critério que deve ser tomado de forma geral e abstrata, de maneira que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo . De outra forma, haverá evidente desrespeito não apenas ao princípio da igualdade, mas também da impessoalidade, que, segundo sustenta a melhor doutrina, “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica” .
15. Já no que pertine à correlação lógica abstrata, é necessário investigar se aquilo que é erigido em critério discriminatório tem justificativa racional para atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada . A justificativa apresentada reside aparentemente em evitar a utilização dos mesmos banheiros por pessoas de sexos biológicos diferentes e a escandalização experimentada por alguns servidores desta Edilidade, o qual, por si só, não representa descumprimento de preceitos constitucionais.
16. Por fim, o critério desigualador, para não ser eivado de ofensivo ao princípio da isonomia, não deve atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critério especificador, em desconformidade ou contradição com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões éticos-sociais acolhidos neste ordenamento” . Neste ponto, resta clara a ofensa a ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o direito à preferência sexual é reputado como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana , insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Política, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal em histórico julgamento. Por isto, desigualar as pessoas utilizando como critério a sua sexualidade afronta um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
17. No plano internacional, insta mencionar que a Corte Interamericana de Justiça, componente do Sistema Americano de Direitos Humanos ao qual a República Federativa do Brasil se submete por força da adesão ao Pacto de San José da Costa Rica , compreende que o direito de estabelecer e manter relações com pessoas do mesmo sexo é reputado como decorrência do direito à vida privada. Tal direito é expressamente previsto nos artigos 11, da referida Convenção Americana de Direitos Humanos , e 17 , do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos .
18. Em relação aos tratados e convenções internacionais, inobstante também integrem o ordenamento jurídico nacional, deve ser observada a interpretação internacionalista, uma vez que “é a única que assegura a universalidade dos direitos humanos prometida no momento da ratificação dos tratados pelos Estados” . Com efeito, a Corte de San José, a cuja jurisdição do Brasil aderiu, no caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, assim se manifestou:
“135. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado em términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. Según el Tribunal Europeo, el derecho a la vida privada abarca la identidad física y social, el desarrollo personal y la autonomía personal de una persona, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y professional.”
19. Portanto, da mesma forma que a medida proposta ora apreciada ofende preceitos constitucionais fundamentais, também não logra êxito no exame de convencionalidade, já que contrasta tanto a Convenção Americana de Direito Humanos quanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
20. Por outro lado, poder-se-ia argumentar que a existência dos “banheiros da diversidade” criaria a faculdade de travestis e transexuais o utilizarem, não a proibição do uso de banheiros masculinos ou femininos por eles. Contudo, as meras possibilidades de exposição da vida privada daqueles que optem por utilizá-lo ou de promoção de reações segregacionistas dos demais servidores e cidadãos constituem razões suficientes para também taxar esta hipótese de ofensiva a direitos fundamentais e humanos.
21. Desta maneira, deve ser reconhecida a liberdade de transexuais e travestis utilizarem o banheiro destinado ao gênero ao qual se identificam. No primeiro caso, a conclusão parece óbvia porque a alteração do sexo torna o transexual operado fenotipicamente homem ou mulher, de forma que não se identificaria seu sexo originário facilmente. Tal alteração, inclusive, permite a modificação do prenome no seu registro civil, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça . No segundo, porque a identidade de gênero deve ser respeitada e qualquer possibilidade de discriminação repelida.
22. A título de exemplo que corrobora o ora exposto, é relevante mencionar a conclusão do Núcleo Especializado de Combate a Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de que “a criação de banheiro exclusivo ao público LGBT ou a travestis e transexuais também constitui medida de segregação, incompatível com o respeito aos direitos humanos” . Ainda pode ser indicada a Resolução do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoções dos Direitos de Lésbicas, Gays, Travestis e Transexuais – CNCD/LGBT nº 12, de 16 de janeiro de 2015:
“Art. 6° Deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito.”
23. Hipótese distinta é a ocorrência, nos banheiros masculinos ou femininos frequentados pelos servidores ou pelos demais cidadãos, de fato tipificado como ato obsceno pelo Código Penal. Neste caso, a ocorrência deve ser comunicada à autoridade policial e a tipificação da conduta independe do sexo do agente, de eventual transexualidade ou hábito de se travestir. Além disto, podem ser vítimas deste crime também transexuais e travesti. Por isto, não vislumbro como medida preventiva apta a evitar a ocorrência desta espécie de ultraje público ao pudor a criação dos “banheiros da diversidade”.
24. Ante o exposto, concluo que:
a) a Administração pode destinar banheiros ao uso exclusivo dos seus servidores, segundo critérios de conveniência e oportunidade;
b) caso a Egrégia Mesa Diretora opte por destinar banheiros exclusivos em cada andar aos servidores da Edilidade, sugere-se o seu disciplinamento por meio de Ato;
c) constitui ato discriminatório a criação de banheiros de uso exclusivo por travestis e transexuais; e
d) deve ser assegurada a estes cidadãos a utilização de banheiro destinado ao gênero ao qual se identificam.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 28 de setembro de 2015
RAFAEL MEIRA HAMATSU RIBEIRO
Procurador Legislativo – OAB/SP 332.008
DESTINAÇÃO DE BANHEIROS AO USO
EXCLUSIVO DE SERVIDORES. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA DE ACESSO A REGIÕES DO EDIFÍCIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DE “BANHEIROS DA DIVERSIDADE”. CORRELAÇÃO LÓGICA DO DISCRÍMEN QUE OFENDE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. RECOMENDAÇÃO DE NÃO ADOÇÃO.