Parecer 345/2011
Processo 193/2004
TID XXXXXXXXXXX
Assunto: multa contratual – Contrato nº 17/04 – Recurso Administrativo SP Urbanismo.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
Trata-se de analisar recurso administrativo interposto pela empresa XXXXXXXXXX, sucessora da XXXXXXXXXX, contratada da CMSP, em face da decisão de Mesa, para prestação de serviços técnicos especializados de elaboração de projetos e gerenciamento e contratação de empresas para execução das obras de reforma e reurbanização do entorno desta Casa Legislativa.
Com base no parecer técnico elaborado pelo SGA.3 verifica-se que não foram concluídas as obras de impermeabilização, bem como o próprio municipal apresenta elementos estruturais com risco de ruína, sendo que a obra permanece paralisada desde 27/04/2009.
No que tange, ao recurso administrativo, a empresa alega que (1) o instrumento que embasou a penalidade não é um contrato administrativo; (2) que o contrato nº17/2004 não possui as características da comutatividade e da reciprocidade, uma vez que não estipula a remuneração da contratada; (3) Faltam os requisitos do art. 55 III da lei 8.666/93, a saber o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data base e periodicidade do reajustamento de preços , os critérios de atualização monetária (4) Alega que segundo consta no contrato supramencionado em sua cláusula 7.1 haveria mensalmente reembolso das despesas efetuadas pela empresa recorrente, não havendo com isto remuneração. (5) Finalmente, alega que o referido contrato se encontra extinto.
Passo a análise.
Quanto a primeira alegação, esta se encontra equivocada, uma vez que o instrumento supramencionado é realmente um contrato administrativo pois foi celebrado pela Administração Pública, com base em normas de direito público, atendendo a todos os seus requisitos, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público, no caso a realização do projeto e execução da reforma no próprio municipal.
Quanto à segunda alegação, vislumbra-se que é baseada em uma interpretação literal do disposto no contrato, uma vez que o contrato possuía um valor financeiro estipulado na cláusula 6.1, sendo que para composição deste valor a cláusula subsequente (cláusula sétima).
Assim, na verdade, ao se referir em custos reembolsáveis e despesas operacionais no contrato, está se tratando na verdade do valor total contratado, apenas foi aberto os custos e as despesas para facilitar a visualização do valor contratado. Corrobora com este entendimento o que preleciona a redação da cláusula sétima quando esta se refere a totalidade dos custos da obra e serviços de reforma e reurbanização do entorno da Câmara, custos de serviços especializados, controle tecnológico da obra.
Não obstante, a cláusula oitava faz menção a medições dos serviços reembolsáveis, ou seja, o referido contrato teve a sua forma de execução comum aos contratos de engenharia.
No que tange a terceira alegação de que a contratação não atenderia ao disposto no art. 55, III da lei 8.666/93, ela não procede, porque além dos argumentos acima mencionados, há que se mencionar que há previsão expressa para o reajustamento do presente instrumento, conforme leitura da cláusula nona. Ora, só é possível reajuste de algo em que exista um valor, mesmo que variante, previamente estabelecido. Caso se tratasse de mero reembolso dos custos dependidos, conforme a tese esposada no presente recurso, não haveria necessidade de reajuste porque o valor seria o ressarcimento e igual ao gasto realizado.
A quarta alegação, ao tratar da periodicidade, verifica-se a cláusula oitava cuida de maneira exaustiva, não cabendo, conforme supramencionado alegar a ausência de remuneração.
Finalmente quanto a alegação de que o contrato já haveria se encerrado e por isto não caberia aplicação da sanção, esta não pode prosperar, isto porque a conduta que está sendo apenada foi praticada no período em que este era vigente, sendo ato jurídico perfeito.Deste modo, os seus efeitos perduram, e se mantém, mesmo após a vigência do instrumento contratual. Deste modo, sugiro que penalidade seja mantida.
Assim, recomendo que o presente processo seja encaminhado ao SGA para que delibere sobre a aplicação da penalidade de multa a ex-contratada prevista no instrumento contratual em exame, por inexecução parcial, com fundamento no Ato nº 832/2003, art. 1º, XXVII, na redação dada pelo Ato nº 840/2004, que atribui à SGA competência para determinar a aplicação de multa por mora.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de novembro de 2011.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308