Parecer nº 346/2011
Processo nº 1463/2011
TID XXXXXXXXXX
Consulta sobre a possibilidade de se conceder licença-paternidade a servidor celetista que tenha obtido guarda judicial por tempo indeterminado para fins de adoção
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Trata-se de pedido formulado pelo servidor celetista xxxxxxx em que requer “a concessão do benefício licença paternidade em virtude da obtenção de guarda judicial por tempo indeterminado com fins de adoção da menor xxxxxxxxxx”, fundamentando seu pedido com base no art. 7º, inciso XIX, da CF/88 c/c art. 10, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88.
Juntou, como documentação, Certidão e Termo de Guarda e Responsabilidade conferindo ao requerente Guarda Judicial por Tempo Indeterminado da menor supramencionada.
É o relatório. Resta analisar a legislação que trata da licença-paternidade.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIX, dispõe ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a licença-paternidade, nos termos fixados em lei . O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a seguir transcrito, traz o prazo de duração da licença-paternidade:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
§1º. Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”
Da leitura dos artigos que dispõem sobre o direito à licença-paternidade, percebe-se não haver qualquer menção à concessão do direito somente àqueles que sejam pais de filhos naturais. A Constituição fala apenas em concessão de licença-paternidade, não disciplinando se tal direito é decorrência do nascimento de filho ou de adoção.
Além disso, a própria Constituição Federal, em seu artigo 227, §6º, disciplina que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. No mesmo sentido é a redação do art. 1596 do Código Civil , equiparando os filhos naturais e os filhos havidos por adoção, não podendo haver diferenciação no tratamento a eles dado.
Sendo assim, entendo não possa o intérprete diferenciar onde o legislador não diferenciou, devendo o direito à licença-paternidade se aplicar também àqueles pais de filhos adotivos. Além disso, a licença-paternidade justifica-se na possibilidade de o pai poder dar maior assistência à mãe e ao filho, participando ativamente na criação deste.
No caso em apreço, entendo que mesmo se trate de guarda judicial por tempo indeterminado para fins de adoção, possa o direito ser concedido ao requerente. A Lei da Previdência Social que confere o salário-maternidade à segurada da Previdência Social prevê, no artigo 71-A, que tanto a segurada que adotar quanto aquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção, terão direito ao salário-maternidade . Dessa maneira, o direito à licença deve ser concedido tanto em casos de adoção quanto de obtenção de guarda judicial para fins de adoção.
Este é o meu parecer, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.São Paulo, 28 de novembro de 2011.
Érica Corrêa Bartalini
PROCURADORA LEGISLATIVA
OAB/SP 257.354