AT.2 Parecer nº 35/2003
Processo nº 1376/2002
Interessado:*****************
Assunto: Requer análise e manifestação sobre futuro pedido de aposentadoria, à vista da interpretação a ser dada ao requisito previsto no inc. II, do art. 8º, da Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, quanto ao critério a ser aplicado para o cômputo do prazo de cinco anos no cargo em que se dará a aposentadoria.
Sr. Assessor Chefe,
Refere-se o presente à consulta formulada por funcionária ocupante de cargo de provimento efetivo desta Edilidade, quanto à interpretação a ser dada ao requisito previsto no inciso II, do art. 8º, da Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, o qual disciplina regras de transição para a concessão de aposentadoria voluntária aos funcionários públicos que ingressaram no serviço público, até a data de publicação da citada Emenda, no que concerne à exigência de permanência do funcionário, por cinco anos, no cargo em que se dará a aposentadoria.
Esclarece a interessada, para tanto, que tenciona aposentar-se com base nas citadas regras de transição, no início deste ano, razão pela qual seria necessária a análise e manifestação desta Assessoria Jurídica para que possa avaliar a conveniência da formalização do pedido de aposentação .
Argumenta a consulente que tanto o Executivo Municipal como o Tribunal de Contas do Município, com base nas conclusões extraídas pelo Grupo de Trabalho constituído pelas Portarias PREF-G nºs 115/99 e 132/99, teriam assentado entendimento no sentido de que, para efeito da contagem dos cinco anos exigidos, considerar-se-ia como tempo de efetivo exercício, aquele obtido com o ingresso na carreira (cargo inicial), efetivando-se a aposentadoria no último nível titularizado pelo funcionário.
Aduz a funcionária, outrossim, que esta Edilidade estaria adotando outro critério de interpretação relativo à citada norma constitucional, o qual discreparia do entendimento acatado por aqueles órgãos, vindo, essa forma, a ferir o disposto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal.
Ante as ponderações trazidas pela consulente, foi sugerida ao Sr. Diretor-Geral desta Casa a expedição de ofícios à Secretaria de Gestão Pública, da Prefeitura do Município de São Paulo e ao Tribunal de Contas do Município (fls. 69/70), para que esclarecessem qual entendimento tem sido aplicado por aqueles órgãos, no tocante à mencionada exigência prevista na Emenda Constitucional nº 20/98.
Às fls. 72/75, o Sr. Diretor-Geral fez juntar cópia do ofício nº 1184/2002, enviado, anteriormente, à Sra. Secretaria Municipal de Gestão Pública, acerca do tema, bem como cópia da respectiva resposta (ofício nº 214/SGP-G/2002).
Com relação ao Tribunal de Contas do Município, expedido o ofício nº 1/2003 (fl. 77), sobrevieram as informações desse órgão, com a manifestação de sua Assessoria Técnica, às fls. 79/89.
Feitas essa primeiras considerações, passo a manifestar-me sobre a questão.
Os Assessores Técnico-Jurídicos desta Casa, ainda quando da tramitação da E.C. nº 20/98, formularam estudos prévios acerca da reforma previdenciária, dos quais foi entendimento quanto à exigência contida no inciso II, do art. 8º, da Emenda Constitucional nº 20/98, para a obtenção de aposentadoria integral ao servidor estatutário, conforme as regras de transição, nos seguintes termos (doc. 01):
“b) Efetivo exercício em cargo público
* 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público
* 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo – ou seja, deverá o servidor estar provendo o cargo em caráter efetivo no momento da aposentadoria e tê-lo exercido durante o período de cinco anos, porém este período poderá ser completado com substituições no cargo ou em cargo hierarquicamente superior”
Na esteira desse entendimento, em face de pedido de aposentadoria apresentado por funcionária desta Edilidade, a Assessoria Técnico-Jurídica – AT.2 emitiu o Parecer nº 123/2000 (fls.63/68) no sentido de que, para o cômputo do período de cinco anos exigidos pela E. C. nº 20/98, deve ser considerado o tempo no cargo e, não, na carreira a que o funcionário pertence, quando do pedido de aposentação, conforme razões ora transcritas:
“…Com efeito, a Emenda nº 20/98 prevê a necessidade de exercício mínimo de cinco anos no cargo público em que se dará a aposentadoria, para que os proventos sejam calculados com base na remuneração deste cargo.
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que “o cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente”, formando “uma individualidade indivisível, por ser a unidade mais simples, cujas competências, unitariamente consideradas, assistem a um só agente”(Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1991, pág.28).
Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, define cargo público como “o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido por um titular, na forma estabelecida em lei”(Malheiros, 22ª edição, 1997, pág. 366, grifos meus).
Os cargos públicos possuem denominação, atribuições e remuneração próprias, podendo ou não ser organizados em carreira.
Quando organizados em carreira, seu provimento inicial ou originário se dá mediante concurso público. Com o passar do tempo, o funcionário vai galgando os degraus na carreira, mediante a promoção vertical ou acesso – provimento derivado -, por meio de avaliação de merecimento e por antigüidade.
No caso em apreço deu-se a promoção vertical ou acesso, que é a passagem do titular de um cargo de provimento efetivo para outro cargo de mesma natureza e maior complexidade, mas de denominação, atribuições e padrão de vencimentos distintos, dentro da mesma carreira.
Desse modo, passou a requerente a titularizar, no decorrer de sua evolução funcional, diversos cargos de provimento efetivo, todos eles integrantes de mesma carreira, porém com denominações, atribuições e estipêndios próprios.
Nesse passo, parece-me que os cinco anos de efetivo exercício, a que se refere o inciso II do art. 8º da Emenda Constitucional nº 20/98, deve se dar no cargo e não na carreira a que o servidor pertence, quando do pedido de aposentadoria.
Caso o servidor não conte com 5 anos de exercício no cargo de provimento efetivo que titulariza à época da aposentadoria, não vislumbro outra alternativa senão permitir o cômputo dos períodos de exercícios em outros cargos da mesma carreira, para fins de completar os cinco anos necessários à aposentação.
Assim, os proventos serão calculados com base na remuneração do cargo de provimento efetivo que, somado a outros cargos de provimento efetivo mais elevados na linha de acesso da respectiva carreira, completem os cinco anos de exercício a que se refere o inciso II do art. 8º da Emenda nº 20/98.
Nesse passo, a aposentadoria se dará no último cargo de provimento efetivo titularizado pelo servidor, mas os proventos corresponderão à remuneração do cargo imediatamente inferior (na linha de acesso) àqueles mais elevados da carreira, cujos períodos de exercício forem utilizados para o cômputo dos cinco anos acima referidos.”
Com efeito, tal entendimento, de mais a mais, busca guardar coerência com caráter contributivo instituído pelo regime de previdência disciplinado pela E.C. nº 20/98, conforme redação dada ao art. 40, da Constituição Federal:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo” (grifamos)
Dessa maneira, o legislador constituinte derivado, ao criar as novas regras para aposentadoria dos servidores estatutários, além de procurar retardar a concessão do benefício (aumento da idade mínima para aposentadoria), impôs o somatório de exigências de dez anos no serviço público e cinco anos no cargo efetivo no qual o funcionário pretende se aposentar, visando estabelecer um período de carência para a obtenção dessa aposentadoria, à título de contribuição, com vistas à manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial.
Esse foi o entendimento passado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio do “Manual de Orientação – Reforma da Previdência no Serviço Público” (versão preliminar – 31.03.99 – doc. 02):
“1. 4) PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A APOSENTADORIA
A reforma estabeleceu, também, para os novos ingressantes em cargos efetivos da União, Estados e Municípios, um período de carência para a aposentadoria. O servidor ocupante de cargo efetivo que ingressar na administração pública a partir de 16 de dezembro de 1998 só poderá se aposentar após ter cumprido tempo mínimo de dez anos no serviço público e pelo menos cinco anos no cargo em que se dará a aposentadoria. Para os atuais servidores, esta exigência é de somente cinco anos no cargo efetivo, sem necessidade dos 10 anos no serviço público.
Esta medida visa evitar outra prática bastante comum e extremamente nociva às finanças dos sistemas públicos de previdência: o ingresso no serviço público de indivíduos próximos da idade de aposentadoria e que contribuíram durante toda sua vida laboral para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que possui uma sistemática de aposentadoria diferente da prevista para os regimes próprios de previdência. Esses indivíduos acabam por se aposentar pela previdência pública sem nunca terem contribuído para tanto.
Além disso, a exigência de permanência durante pelo menos cinco anos no cargo em que se dará a aposentadoria coíbe a prática comum das promoções de última hora com o objetivo de aumentar o valor do benefício.” (grifos e negritos nossos).
Também na esteira do entendimento anteriormente assentado por esta Assessoria Jurídica, é a resposta à consulta formulada ao SIPEC – Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, ligado à Secretaria de Recursos Humanos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da possibilidade de aposentadoria de Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, cargo exercido por dois anos, em que o referido órgão atenta para a aplicação, ao caso em análise, da norma inserta no art. 40, III, da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela E.C. nº 20/98 (- www.servidores.gov.br – Ofício 149/2000/COGLE/SRH – doc. 03), concluindo:
“Assim, não há que se considerar direito subjacente à aposentadoria com remuneração integral de Procurador de Justiça, uma vez que a nova norma constitucional alude a exigência de cinco anos no cargo, e não mais cinco anos na carreira, como então assegurava-se aos membros da magistratura. Nessas circunstâncias concluímos que não tendo atendido esse requisito legal, o servidor em questão não pode se aposentar com a remuneração do cargo de Procurador de Justiça.”
A questão está em que não tem sido esse o entendimento adotado pela Prefeitura do Município de São Paulo e pelo Tribunal de Contas do Município, conforme se depreende dos esclarecimentos por prestados esses Órgãos. Senão vejamos.
Informa a Sra. Secretária Municipal de Gestão Pública que os procedimentos adotados pela Administração para a aposentadoria dos seus funcionários foram aqueles apresentados pelo Grupo de Trabalho constituído pelas Portarias PREF-G nºs 115/99 e 132/99, cujo relatório foi acolhido pelo Executivo conforme despacho publicado no DOM, no sentido de que o requisito estabelecido pela E.C nº 20/98, ora em análise, “não se refere à titularização do cargo de investidura derivada, mas tão somente quando o servidor, mediante provimento originário, vier a titularizar outro cargo efetivo, como ocorre, por exemplo, na mudança de uma carreira para outra”.
Consoante as conclusões extraídas pelo mencionado Grupo de Trabalho, cujo relatório está juntado aos autos (fls. 05/44), a questão assim se pôs:
“ … De fato, tratando-se de aposentadoria voluntária (Const. Federal, art. 40, inciso III), há ainda a exigência do servidor cumprir o tempo mínimo de 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentação, condição esta que, à toda evidência, não poderá ser imposta nas hipóteses de aposentadoria por invalidez permanente ou compulsória por idade (incisos I e II do art. 40 da Constituição Federal, respectivamente), dada a natureza especial desses tipos de inativação, no que se refere à preterição da vontade do interessado para a sua concretização.
Conclui-se, assim, que o cargo efetivo em que se dará a aposentação, e que servirá de base para o cálculo dos proventos será aquele efetivamente exercido pelo servidor há 5 (cinco) anos, no mínimo, quando se tratar de aposentadoria voluntária, ou o titularizado, independentemente de tempo, quando se cuidar de aposentadoria por invalidez permanente ou compulsória por idade.
Ainda com relação à essa exigência, complementa o § 1º do art. 3º, da Portaria MPAS nº 4.882, de 16 de dezembro de 1998:
‘O servidor que tenha preenchido os requisitos previstos no inciso III deste artigo, mas não tenha cinco anos no cargo efetivo, poderá aposentar-se com a remuneração do cargo anteriormente ocupado, desde que tenha o tempo de cinco anos neste cargo, cumulativamente com os demais requisitos.’ (grifou-se)
Diante desse quadro normativo, necessário se faz trazer à baila a distinção existente entre cargo de investidura originária (provimento inicial ou autônomo) e cargo de investidura derivada (provimento derivado), para ao depois, dizer de sua aplicação no âmbito local.
A respeito, ensina o insigne Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO que provimento inicial ou autônomo:
‘É a modalidade de provimento em que o preenchimento do cargo se faz de modo autônomo, isto é, independentemente de anteriores relações entre o provimento no cargo e o serviço público. A única forma de provimento inicial é a nomeação. Nomeação se define como provimento autônomo e originário de cargo.’ ( in Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta – Ed. Revista dos Tribunais – 1ª edição, pág. 19)
Quanto ao provimento derivado, preleciona o Mestre:
‘É a forma de provimento em que preenchimento do cargo se liga a uma anterior relação existente entre o provido e o serviço público, como o próprio nome declara é derivado, pois deriva, procede, de um vínculo anterior, ao lado do provimento inicial em que o preenchimento é originário e autônomo, sem derivação alguma.’(obra citada, pág. 24)
Prosseguindo na análise da forma derivada de provimento de cargos públicos, alerta o renomado administrativista que, por erro manifesto da legislação, o acesso se efetua por nomeação, quando na verdade é modo derivado de investidura em cargo, visto ser ele modalidade de promoção.
Por fim, ainda no que interessa a este estudo, patenteia o autor:
‘Cargo efetivo ou de provimento efetivo, é aquele predisposto, vocacionado a ser preenchido em caráter definitivo, isto é, sem transitoriedade. Sua natureza comporta e tende mesmo à recepção de ocupante que nele permaneça com fixidez, definitivamente.’(obra citada, pág. 19)
Pois bem, segundo a legislação municipal que disciplina a progressão nas carreiras, os servidores poderão evoluir por acesso, sendo que na maioria dos casos ele ocorre em classes compostas por cargos da mesma denominação e de provimento exclusivamente derivado, havendo, contudo, casos em que o acesso se dá tanto para cargos da mesma denominação e mediante provimento derivado e originário.
A exigência constitucional, como visto, recai sobre o cargo efetivo exercido por um período mínimo de 5 (cinco) anos. Trata-se, portanto, de cargo de provimento originário no qual o servidor é empossado em caráter definitivo, seja ele isolado ou de carreira, pouco importando se a lei infraconstitucional preveja acesso posterior para cargo de idêntica denominação ou não, ou se, erroneamente, ocorra nova nomeação do servidor em razão desse acesso, ou, ainda, se o cargo acessado também comporte investidura originária. Em síntese, aplicar-se-á o disposto no § 1º do art. 3º da Portaria MPAS nº 4.882/98 apenas e tão-somente quando o servidor, mediante provimento originário, vier a titularizar outro cargo efetivo, como ocorre, por exemplo, na mudança de uma carreira para a outra.”
Infere-se, pois, que o Executivo Municipal, acolhendo as conclusões extraídas pelo citado Grupo de Trabalho, optou pela acepção ampla da denominação “cargo”, para efeito do cômputo do prazo de 05 (cinco) anos estabelecido na Constituição Federal, em face da Emenda nº 20/98.
Com relação ao Tribunal de Contas do Município, foi encaminhada manifestação da lavra da Dra. Magadar R. Briguet – Assessora daquele Tribunal e que integrou o indigitado Grupo de Trabalho (fls. 79/89), por meio do qual externa que o entendimento acolhido por aquele Órgão é o mesmo adotado pelo Executivo Municipal, ou seja, o de que para efeito do cômputo do prazo exigido de cinco anos no cargo, imposto pela E.C. 20/98, deve-se levar em conta o “cargo de investidura originária, isolado ou de carreira, independente da forma de evolução ou acesso”.
Outrossim, tal manifestação menciona acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União – Decisão nº 875-01-TCU – Plenário (BDA – fevereiro 2002 – doc. 04), em face de consulta formulada pela Procuradoria-Geral da República, que, dentre outras, aborda a questão acerca da exigência inserta no art. 8º, inc. II, da Emenda Constitucional nº 20/98 e sua aplicabilidade aos membros do Ministério Público da União.
Com efeito, o acórdão trouxe à baila o questionamento sobre as distinções do conceito de carreira, na Administração Pública. Para os membros do Ministério Público Federal, embora a carreira seja una, e, constitucionalmente seja exigido concurso público de provas e títulos, o acesso se dá por provimento derivado, sem garantia de ascenção na carreira. Os três cargos que compõem a carreira são vitalícios e não se subordinam hierarquicamente. Dependendo do cargo que ocupam, as atribuições e as responsabilidades dos membros se diferenciam. Dependendo da situação na carreira, o representante do Ministério Público exercerá suas funções junto aos Juízes federais, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores. Ademais, a Constituição Federal prevê foros distintos de julgamento para crimes cometidos por seus membros, conforme sua competência de atuação.
De outra parte, para o servidor investido em cargo público, carreira “está associada com o desenvolvimento profissional, seja mediante progressão funcional (passagem para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe), seja por intermédio de promoção (passagem do último padrão de uma classe para o primeira da classe imediatamente superior)”.
Conseqüentemente, as especificidades da carreira do Membros do Ministério Público Federal traçam a distinção do conceito de carreira do servidor público em geral.
Desse modo, por meio do aludido acórdão, restou assentado, como regra geral, que o legislador constituinte derivado, com respeito à exigência em análise, considerou o termo “cargo” como o de provimento originário e não derivado, não tendo a pretensão de atingir o servidor na carreira. No entanto, entendeu-se que, no caso de integrantes do Ministério Público da União, dadas as especificidades dos cargos nessa carreira, o tempo de efetivo exercício para a aposentadoria voluntária dá-se no respectivo cargo e, não na carreira, admitindo, contudo, no cômputo do prazo de cinco anos o tempo de substituição ou convocação para o cargo no qual se dará a aposentadoria e desde que tenha havido a correspondente contribuição social, pelo prazo de pelo menos cinco anos.
Ante a análise de todos os argumentos apresentados, e, não obstante serem as interpretações ao texto da E.C. nº 20/98, ora levantadas, plenamente sustentáveis, inclino-me à reformular meu entendimento anterior, o qual seguia a esteria daquele adotado por esta Assessoria Jurídica, pelos seguintes motivos:
– O requisito de cinco anos no cargo, estabelecido pela E.C. nº 20/98, em seu art. 8º, inc. II (cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria), por ser norma de caráter transitório, deve ser entendida em consonância com o somatório de exigências contido no art.40, § 1º, III, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela E.C. nº 20/98. Para os servidores que ingressaram após a publicação da citada Emenda Constitucional, são exigidos dez anos de serviço público (não importa à que título, sob o vínculo trabalhista, ou estatutário) e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, ou seja, no cargo de provimento efetivo, cujo o ingresso tenha se dado por concurso público (de provimento originário). Dessa forma, se o legislador constituinte derivado quis referir-se a cargo de provimento originário, no inc. III, do art. 40, não caberia uma interpretação mais restritiva para a aposentadoria voluntária, segundo as normas transitórias;
– a progressão na carreira do servidor público deste Legislativo se dá, em regra, por acesso (ou promoção vertical), em cargos escalonados em diferentes níveis, assegurando ao titular de cargo de menores responsabilidades e vencimentos, o direito de concorrer ao provimento, exclusivamente derivado, de cargo vago imediatamente superior na carreira;
– exigir a permanência de cinco anos de efetivo exercício em cada cargo (classe) que possa vir a compor a carreira poderá inviabilizar a ascenção do servidor na respectiva carreira, haja vista o número de classes e a quantidade de servidores que por ventura existirem na carreira;
– a adoção de interpretação mais restritiva, poderá, em última análise implicar em redutibilidade dos vencimentos do servidor (art.37, II, da C.F.) e contrariedade ao disposto no § 3º, do art. 40, da C.F.( “os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria”), uma vez que se o servidor não possuir tempo suficiente no cargo em que pretende se aposentar, terá, se quiser, que se aposentar em cargo anterior àquele para o qual foi promovido e, se, em última análise, também nesse cargo não tiver cinco anos de exercício, se aposentará com proventos ainda menores. Por oportuno salientar a hipótese de o servidor ter contribuído com base nos rendimentos do último cargo que exerceu por período inferior a cinco anos, e, ao se aposentar, ter seus proventos calculados com base em remuneração menor daquela correspondente ao último cargo exercido em atividade;
– a manutenção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária, pelas normas de caráter transitório, aos servidores municipais, acaba por violar o disposto no § 4º, do art. 40, da Constituição Federal;
– por fim, deve ser levado em consideração o fato de o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, que é o Órgão competente para homologar as concessões de aposentadorias (art. 48, III, da LOM), ter adotado entendimento mais amplo, considerando, para efeito do cômputo do prazo de cinco anos, o “cargo de investidura originária, isolado ou de carreira, independente da forma de evolução ou acesso”.
Diante de todo o exposto, uma vez que ambos entendimentos acerca da interpretação a ser dada à exigência contida no inc. II, do art. 8º, da E. C. nº 20/98, para a concessão de aposentadoria voluntária, aos funcionários que já haviam ingressado no serviço público, na data da publicação da citada Emenda Constitucional, são plenamente sustentáveis, sugiro o encaminhamento dos presentes autos à apreciação da E. MESA, para que aprecie os argumentos esposados, proferindo decisão de caráter normativo, acerca da interpretação a ser adotada por esta Edilidade.
Este é meu parecer, o qual submeto ao elevado crivo de Vossa Senhoria.
São Paulo, 25 de fevereiro de 2003.
MARIA CECÍLIA MANGINI DE OLIVEIRA
Assessor Técnico IV – Juri
OAB/SP 73.947
INDEXAÇÃO:
ANÁLISE
APOSENTAÇÃO
APOSENTADORIA
CARGO
CARGO ORIGINÁRIO
CARREIRA
CONCESSÃO
CONTAGEM
CONTRIBUIÇÃO
Emenda constituciona 20/98
ENTENDIMENTO
INTERRUPÇÃO
PRAZO
REQUISITOS
SERVIDOR
TRANSIÇÃO