Parecer nº 350/2011
TID XXXXXXXXXX
Ref.: Memo SGA nº 250/2011
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de Memorando enviado pelo Sr. Secretário Geral Administrativo dando notícia da publicação da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como “Lei de acesso à informação”, e, considerando a política de transparência que se tem adotado na Edilidade paulistana, solicitando a análise da nova lei por esta Procuradoria no sentido de se oferecer à Egrégia Mesa a indicação das providências legais cabíveis para que todos os dispositivos da nova lei possam ser implementados pela Câmara Municipal de São Paulo até o dia 15 de dezembro p.p.
Nesse passo, de início, mister pontuar que a Lei Federal em comento, com o mesmo propósito do “Programa de Dados Abertos” instituído pelo Parlamento paulistano (Ato nº 1.156/11), vem para disciplinar o acesso à informação, previsto como direito fundamental e cláusula pétrea no artigo 5º inciso XXXIII, bem como no inciso II do § 3º do artigo 37 e § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Inspiraram a edição da Lei os princípios básicos que regem a atividade administrativa, sendo que na sua aplicação dever-se-á ter em conta as diretrizes de publicidade, divulgação de informações de interesse público independentemente de solicitação, utilização dos meios de tecnologia da informação, fomento a uma cultura de controle social e de transparência na Administração Pública (artigo 3º), bem como acesso à informação por meio de procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão (artigo 5º).
A abrangência da Lei foi definida de forma expressa em seu artigo 1º, de modo a não pairar quaisquer dúvidas de que, em regra , seus preceitos devem ser observados pelos Poderes Legislativos Municipais.
Para de fato implementá-la a Edilidade paulistana precisará não só normatizar determinados aspectos concernentes a forma de prestação de informações e a competência para fazê-lo, sendo algumas matérias reserva de lei, mas, também, operar atos materiais de execução direta da lei.
Nesse passo, o presente parecer terá como objetivo justamente apontar as providências necessárias à implementação básica da lei, oferecendo os instrumentos pertinentes para tanto, sem a pretensão, no entanto, de neste primeiro momento já esgotar o tema, até porque, conforme se verificará das considerações tecidas abaixo, muitas dessas providências pressupõem haja uma avaliação política da forma mais conveniente e oportuna para sua efetiva implementação.
Dito o essencial, passe-se à análise das normas trazidas pela Lei. Para tanto, e com o objetivo de evitar que se deixe de apreciar alguma questão de relevância para o objetivo do presente, o parecer será dividido em itens correspondentes aos Capítulos da Lei, excetuando-se o Capítulo I por tratar de disposições gerais já mencionadas no início desse parecer.
I. Do acesso a informações e de sua divulgação (Capítulo II)
No presente Capítulo o Legislador Federal buscou positivar o quê estaria abrangido pelo direito de acesso às informações, elencando, exemplificadamente, algumas situações no artigo 7º. Buscou, também, estabelecer o mínimo de informações que devem ser divulgadas de plano pelos Órgãos Públicos (artigo 8º) e, ainda, determinou que o acesso às informações públicas deverá ser feito por meio da criação de serviço de informações ao cidadão, realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou outras formas de divulgação (artigo 9º).
Para implementar essas normas legais entende-se necessário sejam observadas as seguintes recomendações:
(i) As disposições constantes no artigo 7º são autoaplicáveis, assim, mister sejam elas utilizadas como FONTE, seja para atuação material da Administração no sentido de prover ao público todas as informações ali elencadas, seja ante consultas formuladas em face do Legislativo Municipal – nunca se esquecendo tratar-se de rol meramente exemplificativo. Apenas a título de exemplo e para ilustrar o quanto aqui colocado, ante as disposições deste artigo a Administração fica obrigada a permitir o acesso público ao resultado de inspeções e auditorias de órgãos de controle interno (como é o caso da Controladoria da CMSP).
(ii) O artigo 8º, por sua vez, cuida do dever dos órgãos e entidades públicas de promover a divulgação das informações de interesse público independentemente de provocação, sendo que seu § 1º traz um rol mínimo de informações que DEVEM ser divulgadas pela Administração, ao menos em seu sítio oficial da rede mundial de computadores (§2º). Ainda, o § 3º desse mesmo artigo traz um rol de requisitos a serem observados pelo sítio antes mencionado. Note-se, a efetiva implementação desse artigo deve ocorrer mediante atos materiais de Administração, recomendando-se, no entanto, tal seja feito mediante prévia análise do CTI, a fim de que este verifique se as informações elencadas no § 1º já são divulgadas pela Câmara Municipal de São Paulo, ao menos em seu site, e se este mesmo site já atende aos requisitos do § 3º.
(iii) Finalmente o artigo 9º é o que determina que o acesso às informações públicas deve ser assegurado mediante a criação de serviço de informações ao cidadão, que atenda e oriente o público quanto ao acesso a informações, informe sobre a tramitação de documentos nas suas unidades e protocolize documentos e requerimentos de acesso a informações (inciso I), e a realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação (inciso II). O inciso II cumpre-se mediante simples atividade administrativa material, de modo que para os fins que se propõe o presente interessa principalmente o disposto no inciso I – “criação de serviço de informações ao cidadão”.
A esse respeito é de se notar que o cumprimento de referida norma pode se dar de duas maneiras, devendo a escolha entre elas ser administrativa.
A primeira possibilidade é criar Órgão próprio para desempenhar as atividades descritas no artigo 9º, inciso I.
A segunda possibilidade é atribuir as atividades previstas no artigo 9º, inciso I, para Órgão já existente na Câmara Municipal.
Neste contexto, relevante mencionar que a Mesa da CMSP, em 08 de fevereiro de 2001, por meio do Ato nº 1132/11 instituiu a Ouvidoria do Parlamento. Dentre as atribuições deste órgão interno estão a de receber, analisar, acompanhar as manifestações da sociedade civil dirigidas à Câmara Municipal; organizar os canais de acesso do cidadão à Câmara Municipal, simplificando procedimentos; orientar os cidadãos sobre os meios de formalização de manifestações dirigidas à Ouvidoria do Parlamento; fornecer informações, material educativo e orientar os cidadãos quando as manifestações não forem de competência da Ouvidoria do Parlamento da Câmara Municipal; responder aos cidadãos e entidades quanto às providências adotadas em face de suas manifestações; etc.
Destaca-se o fato de tais atribuições assemelharem-se ao tipo de serviço vislumbrado pelo Legislador Federal no artigo 9º, I, em comento, em especial pelo fato de que para cumpri-las o Ouvidor pode requisitar informações a órgãos e servidores e solicitar os documentos necessários (artigo 5º do Ato nº 1132/11).
Nesse passo, vislumbro seja possível que os serviços constantes nas alíneas do inciso I do artigo 9º da Lei Federal nº 12.527/11 passem a ser competência expressa da Ouvidoria da Casa.
Adotando-se essa sugestão, mister atentar para o fato de que foi aprovado, mas ainda não sancionado, o Projeto de Lei nº 530/11, que institui a Ouvidoria e dá outras providências (nos mesmos termos do Ato nº 1132/11 já mencionado), de modo que seria aconselhável que ao invés de alterar o Ato nº 1132/11 para incluir as atribuições constantes no artigo 9º, inciso I, sejam as alterações necessárias realizadas por meio de Resolução da CMSP, que vise dar cumprimento à Lei Federal nº 12.527/11, especificando o papel da Ouvidoria nesse processo.
II. Do procedimento de acesso à informação (Capítulo III)
O presente Capítulo cuida de aspectos relacionados ao procedimento a ser observado pela Administração quando da prestação das informações solicitadas pelo público.
Nesse diapasão o Capítulo divide-se em duas Seções, a primeira cuida do “Pedido de Acesso” às informações e a segunda dos “Recursos” cabíveis contra eventual indeferimento.
Logo de início, imperioso colocar que o artigo 45 da Lei nº 12.527/11, constante do Capítulo das “Disposições Finais e Transitórias”, que competirá “aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em legislação própria, obedecidas as normas gerais estabelecidas nesta Lei, definir regras específicas,especialmente quanto ao disposto no art. 9º e na Seção II do Capítulo III”.
Ou seja, no que tange a parte referente aos Recursos – artigos 15 a 20 – a Lei Federal declara ser necessária legislação do respectivo ente federado, do que só se pode depreender que as normas trazidas pela Lei são de caráter federal e não nacional, aplicando-se, assim, tão somente à União.
Aliás, outra não poderia ser a conclusão, uma vez que da leitura dessas normas verifica-se versarem a respeito de processo administrativo, matéria cujo tratamento é reservado a cada ente federativo.
Ainda, apesar de não expressamente mencionado nas disposições transitórias da Lei Federal em comento, a Seção I também traz normas pertinentes apenas à órbita jurídica federal, quais sejam, artigo 11, caput e seus §§ 1º, 2º e 4º, que dispõem sobre processo administrativo, especialmente, ao estabelecerem os prazos que devem ser observados pela Administração na concessão das informações requeridas.
Nestas duas hipóteses – Procedimento e Recurso Administrativos – entendo necessário seja editada legislação municipal sobre o assunto, não se aplicando automaticamente a lei federal, sob pena de ofensa à autonomia dos entes federativos.
Seguindo esta orientação, novamente, será necessária uma decisão administrativa, visto se abrirem algumas possibilidades, conforme se passa a expor.
A primeira delas é regulamentar a matéria por meio de Resolução, hipótese em que as normas restringir-se-iam a normatizar a questão no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, com base no disposto no artigo 237, parágrafo único, I, do Regimento Interno da CMSP.
A segunda possibilidade pressupõe seja decidido previamente que caberá à Ouvidoria fazer a intermediação com os administrados e consiste na regulamentação da matéria por meio de Projeto de Lei que altere a Lei Municipal decorrente do Projeto de Lei nº 530/11, que criou a Ouvidoria, o qual, diga-se, já estabelece prazo para resposta ao cidadão (10 dias úteis – artigo 7º), ou mesmo por meio da Resolução mencionada no Item I, subitem (iii), que esclarecerá que competirá à Ouvidoria dar cumprimento à Lei Federal nº 12.527/11.
Dito o necessário a respeito da Seção II e do artigo 11, §§ 1º, 2º e 4º, passe-se ao exame das demais normas constantes da Seção I do Capítulo III – artigos 10 a 14, naquilo que importam para fins de aplicabilidade da lei.
Nesse passo, dentre tais normas destacam-se:
(i) o artigo 10, caput e §§ 1º e 3º, estabelece que o acesso a informação deve se dar por qualquer meio legítimo, desde que contenha identificação e especificação da informação requerida e ressalva que a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação, nem se pode exigir o motivo determinante da solicitação de informação de interesse público. Tais disposições são autoaplicáveis e devem ser consideradas quando da apreciação de casos concretos;
(ii) o § 2º do artigo 10, segundo o qual os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet;
A aplicação de tal dispositivo depende da criação dessa ferramenta no site da Câmara Municipal de São Paulo, ou seja, ato material de gestão que recomendo seja realizado mediante ativação do CTI.
A propósito, caso a decisão administrativa determine que a função será operada pela Ouvidoria do Parlamento, torna-se relevante apontar que o Projeto de lei nº 530/11, já mencionado (aprovado, mas não sancionado), dispõe em seu artigo 8º (antigo artigo 7º do Ato nº 1132/11) que a Mesa Diretora garantirá o acesso do cidadão à Ouvidoria do Parlamento por meio de canais ágeis e eficazes, tais como “acesso exclusivo à Ouvidoria por meio da página eletrônica da Câmara Municipal na rede mundial de computadores, contendo formulário específico para o registro de manifestações”.
Neste cenário, nota-se que o canal de comunicação já existe, todavia, para atender à norma federal, necessário que não só seja um canal para registro de manifestações, mas também uma alternativa de encaminhamento de pedidos de informação, razão pela qual, aproveita-se o ensejo para também sugerir seja essa ferramenta alterada de modo a restar claro que abrange as duas situações descritas, o que poderá ser feito por meio da ativação do CTI.
(iii) o artigo 11, § 3º, para ser aplicado, também depende apenas de atos materiais de gestão, que consistiria em oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação necessária.
(iv) os artigos 11, §§ 5º e 6º, 12, caput, 13 e 14 são autoaplicáveis devendo ser observados pela Edilidade paulistana diante dos casos concretos que se apresentem.
(v) o artigo 12, parágrafo único, estabelece hipótese de isenção de custas dos serviços e materiais utilizados pela Administração para aquele cuja situação econômica não lhe permita que pague os valores sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, declarada nos termos da Lei nº 7.115, de 29 de agosto de 1983. A norma tem eficácia plena, de modo que imperioso sejam adotadas as rotinas administrativas necessárias para que, configurando-se essa hipótese, os setores competentes da Casa exijam do administrado que preencha declaração padrão atestando tal fato, sob as penas da lei.
III. Das Restrições de Acesso à Informação (Capítulo IV)
O presente Capítulo é dividido em 5 Seções: Disposições Gerais (I), Da Classificação da Informação quanto ao Grau de Sigilo (II), Da Proteção e do Controle de Informações Sigilosas (III), Dos Procedimentos de Classificação, Reclassificação e Desclassificação (IV); Das Informações Pessoais (V).
A Seção I cuida de normas gerais que enunciam regras gerais sobre a restrição de informações, destacando-se o artigo 22 que estabelece que o disposto na Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça – normas autoaplicáveis.
A Seção II trata de elencar quais matérias podem receber tratamento especial por serem consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado (artigo 23), bem como o grau em que podem ser classificadas – ultrassecreta, secreta e reservada (artigo 24) e o respectivo prazo que devem ser mantidas em sigilo ou com acesso restrito (artigo 25). Tratam-se também de normas autoaplicáveis, não cabendo aqui qualquer orientação específica.
A Seção III, por sua vez, trata do dever do Estado de garantir o sigilo dos documentos, remetendo a Regulamento a especificação dos procedimentos e medidas a serem adotados para o tratamento de informação sigilosa, de modo a protegê-la contra perda, alteração indevida, acesso, transmissão e divulgação não autorizados.
Do exposto com relação às Seções I e II, nota-se que veiculam normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação.
Já no que tange à Seção III, não obstante suas normas sejam autoaplicáveis também, é de se notar que existe um espaço para regulamentação específica da matéria, especialmente aquela prevista no §3º do artigo 25. Ou seja, existe espaço para regulamentação do pessoal autorizado a manipular informações sigilosas, bem como procedimentos e medidas a serem adotados para o tratamento da informação sigilosa.
Tal pode ser feito por meio de Resolução, uma vez que se trata de assunto afeto à economia interna da Casa. Todavia, questão preliminar a esta é saber se existe na Casa documentos classificáveis como sigilosos nos termos do quanto dispõe o artigo 23 . Para este desiderato sugiro seja consultada a CAD – Comissão de Avaliação de Documentos.
Todavia, providência que deve ser adotada já de plano, em razão da mencionada autoaplicabilidade das normas constantes da Seção III, é a inserção de cláusula nos contratos celebrados pela Edilidade paulistana que compreenda o conteúdo constante no parágrafo único do artigo 26, que determina que “a pessoa física ou entidade privada que, em razão de qualquer vínculo com o poder público, executar atividades de tratamento de informações sigilosas adotará as providências necessárias para que seus empregados, prepostos ou representantes observem as medidas e procedimentos de segurança das informações resultantes da aplicação desta Lei.” Para tanto, sugiro seja dada ciência dessa recomendação ao Setor de Contratos e Licitações.
A Seção IV cuida dos procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação de documentos, cabendo aqui algumas considerações:
(i) o artigo 27 é norma federal e não nacional, aplicando-se somente à União, visto tratar da classificação do sigilo apenas no âmbito da Administração Pública Federal.
Desta feita, é lógico depreender que competirá a cada ente federado disciplinar a forma de classificação de seus respectivos documentos.
Antes de se sugerir qualquer providência a esse respeito, no entanto, entendo seja necessário que a autoridade competente da Câmara Municipal de São Paulo avalie, em cotejo com as hipóteses elencadas no artigo 23 da presente lei, se existe ou não documentos classificáveis como sigilosos na CMSP.
(ii) os artigos 28 e 29 são normas autoaplicáveis, mas que só terão utilidade caso existam documentos na Casa classificados como sigilosos, o que depende, conforme item acima, de avaliação da autoridade competente.
(iii) o artigo 30 determina que caberá à autoridade máxima de cada Órgão publicar, anualmente, em sítio à disposição na internet e destinado à veiculação de dados e informações administrativas rol de informações que tenham sido desclassificadas nos últimos 12 meses (I), rol de documentos classificados em cada grau de sigilo (II) e relatório estatístico contendo a quantidade de pedidos de informação recebidos, atendidos e indeferidos, bem como informações genéricas sobre os solicitantes (III).
Os incisos I e II ficam sujeitos à prévia avaliação mencionada no item (i) acima, de modo que para fins de aplicabilidade interessa-nos o disposto no inciso III. Novamente, para implementá-lo necessário atos materiais de gestão, sugerimos, em razão da matéria, seja estabelecida rotina junto ao CTI e à SGA, para que haja o controle desses dados e posterior divulgação.
A Seção V, por fim, cuida da forma de tratamento a ser dispensada às informações pessoais, estabelecendo normas gerais e remetendo à Regulamento os procedimentos a serem observados. As normas são autoaplicáveis e devem servir de fonte de orientação ante aos casos concretos que se apresentarem. Ainda, havendo necessidade de melhor especificar os procedimentos a serem adotados em razão dessa matéria (§ 5º), cabe regulamentação por parte da Edilidade paulista. Nesse caso, será necessário primeiro ser apontada as questões a serem regulamentadas para então ser elaborado um Ato ou Resolução, conforme a matéria apresentada no caso concreto.
Todavia, mister se ter em conta que qualquer regulamentação sobre esta matéria deverá respeitar a norma de ordem pública constante do artigo 31 da Lei, segundo a qual o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais, em especial garantindo-se acesso restrito quando esses valores estejam em risco, podendo apenas ser autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
IV. Das Responsabilidades (Capítulo V)
No presente Capítulo a Lei Federal cuidou de disciplinar condutas ilícitas ensejadoras de responsabilidade do agente público, inclusive estabelecendo a penalidade mínima a que fica sujeito o agente (artigo 32), bem como as penalidades a que ficam sujeitas as pessoas físicas ou entidades privadas que, em virtude de qualquer vínculo com o poder público, deixem de observar o disposto na Lei (artigo 33).
Por versarem sobre direito disciplinar de servidor público tais normas adquirem natureza de lei federal e não nacional, tanto é assim, que o § 1º, II, faz remissão à Lei nº 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores públicos federais.
Mister, assim, havendo interesse do legitimado, seja iniciado processo legislativo próprio em âmbito municipal.
De se apontar, todavia, que a matéria concernente a regime jurídico de servidor público é de iniciativa privativa do Sr. Prefeito, conforme artigo 37, § 2º, III, da Lei Orgânica do Município.
V. Conclusões
Ante o exposto, de se notar, que para a efetiva implementação da lei pontuou-se a necessidade de providências materiais de gestão e jurídicas, desde que precedidas das competentes decisões administrativas a respeito da forma mais conveniente e oportuna de executá-las.
Em suma, constituem providências materiais de gestão as apontadas no Item I, subitem (ii), Item II, subitens (ii), (iii) e (v) e Item III, subitem (iii) e jurídicas as apontadas no Item I, subitem (iii), Item II, Item III e subitem (i) e Item IV.
Outrossim, necessário reforçar uma vez mais que o presente parecer não teve por objetivo esgotar todos os aspectos da lei, mas apenas os principiais e mais relevantes para o momento, sendo que, conforme exposto, aguarda-se manifestação das autoridades competentes para eventual providência concreta que se mostre necessária.
É o meu parecer que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 1º de dezembro de 2011.
CAROLINA CANNIATTI PONCHIO
Procuradora Legislativa – RF nº 11.153
OAB/SP nº 247.170