Parecer n° 351/2009
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Assunto: Consulta sobre possibilidade de servidor licenciado sem vencimentos tomar posse em cargo desta Edilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pela Secretaria de Recursos Humanos acerca da possibilidade de que servidor público do XXX, sociedade de economia mista federal, licenciado sem vencimentos, tome posse no cargo de Técnico Administrativo – Contabilidade, em relação ao qual obteve aprovação no último concurso público promovido por esta Edilidade.
Pois bem, no âmbito constitucional, o diploma de 1988, em seu artigo 37, inciso XVI estabeleceu, como regra, a vedação de acumulação de cargos públicos com exceção, tão somente, das ressalvas que o próprio dispositivo estabelece, quais sejam a acumulação de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro de natureza técnica ou científica e de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Assim é a redação deste dispositivo:
“Art. 37, XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”
O inciso XVII, por sua vez, estendeu a vedação às pessoas jurídicas da Administração Indireta. In verbis:
“XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;”
A despeito de o dispositivo constitucional vedar a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, a licença sem vencimentos de servidor público não pode ser considerada como fator permissivo de acumulação de cargos públicos. Isso porque o que de fato importa não é a remuneração pura e simples, mas a multiplicidade de vínculos jurídicos de um servidor com a Administração Pública.
Este tem sido o entendimento do Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal, este último responsável pelo entendimento final de qualquer controvérsia jurídica.
Com efeito, a Súmula 246 da Corte de Contas Federal propugna:
“O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo público ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.”
A súmula transcrita teve como fundamentos o artigo 133 e 118 da Lei Federal nº 8112, de 11 de dezembro de 1990, aquele primeiro com redação alterada pela Lei nº 9527/97, bem como as próprias jurisprudências do Supremo Tribunal Federal acima citadas.
Pois bem, a Corte Suprema, no Recurso em Mandado de Segurança nº 24347/DF assim se pronunciou:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGO EFETIVO COM A FUNÇÃO DE JUIZ CLASSISTA: VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA MATÉRIA FÁTICA APRECIADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR,. PRECEDENTES. ABANDONO DE CARGO POR MAIS TRINTA DIAS. DEMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO,. ATO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais de ampla defesa e do due process of Law. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição. Precedente.” (grifo nosso. RMS 24347/DF. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julg. em 11.03.2003, 2ª Turma)
Em outro acórdão, o Supremo Tribunal Federal também decidiu:
“Decisão: Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela União contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementada (fls. 169): ‘CONCURSO PÚBLICO – LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCUPADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO – ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL. 1. O artigo 37, inciso XVI, da Carta Política, somente proíbe a acumulação remunerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro. 2. Apelação provida.’ 2. A recorrente afirma que ‘a vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade de cargo, funções ou emprego públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos (fls. 177). 3. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil. 4. Assiste razão à recorrente. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que ‘É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. (RE n. 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.96). 5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que ‘a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição”. (RE 399475/DF, Rel. Min. Eros Grau. Julg. em 26.08.2005).
A Lei nº 8112/90, por sua vez, em seu artigo 118 repetiu a vedação constitucional de acumulação de cargos públicos e, em seu artigo 133 estabeleceu o procedimento a ser adotado em caso de constatação, pela Administração Pública Federal, de acumulação proibida. Assim dispõe:
“Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:
I – instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;
II – instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;
III – julgamento;”
Os §§ 5º e 6º do mesmo artigo ainda determinam:
“§5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo”.
“§6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados”.
O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo – Lei nº 8989/79, outrossim, contemplou a regra da vedação de acumulação de cargos públicos. Seu artigo 58 e seguintes estabelecem:
“Art. 58. É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, exceto:
I – a de juiz com um cargo de professor;
II – a de dois cargos de professor;
III – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou
IV – a de dois cargos privativos de médico.
§1º Em qualquer dos casos previstos neste artigo, a acumulação somente será permitida havendo correlação de matérias e compatibilidade de horário.
§2º A proibição de acumular se estende a cargos, funções e empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
§3º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão, ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.”
“Art. 60. Verificada a acumulação proibida, deverá o funcionário optar por um dos cargos ou funções exercidas.
Parágrafo único. Provada, em processo administrativo a má-fé, o funcionário perderá o cargo ou função municipal, sem prejuízo da restituição do que tiver recebido indevidamente.”.
“Art. 61. As autoridades que tiverem conhecimento de qualquer acumulação indevida comunicarão o fato ao órgão de pessoal para os fins indicados no artigo anterior, sob pena de responsabilidade”.
Portanto, o direito brasileiro contemplou a regra da vedação de acumulação de cargos públicos, salvo as exceções constitucionalmente previstas.
Logo, diante de todo o exposto, opino para que se verifique se o servidor não se encontra em nenhuma das exceções estabelecidas pelo Artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal, e, caso a resposta seja negativa, bem como tendo em vista que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal, a licença sem vencimentos do primeiro emprego público não descaracteriza a acumulação constitucionalmente vedada, opino pela impossibilidade de que lhe seja conferida posse, nesta Edilidade, para o cargo de Técnico Administrativo.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Secretaria Geral Administrativa – SGA.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 21 de julho de 2009.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806