ACJ Par. nº 352/2004
TID – 213.813
Ref. ao Memo. Nº 256/04-SGA.12, datado de 10-11-04
Assunto: Adicional noturno/hora extra –base de cálculo- celetistas-Lei 13.637/03
Interessado: SGA.12 – Supervisão de Equipe de Folhas de Pagamento e Benefícios.
Sr.Advogado Supervisor,
A consulta solicitada por SGA.12 envolve aparente contradição existente entre a disposição do artigo 39 da Lei 13.637/03 e a decisão da Mesa publicada no Diário Oficial do Município (D.O.M) de 15/11/03.
O artigo 39 da referida Lei, aprovada em 04.09.03, assim dispõe:
“Para efeito da remuneração por horas extras de serviço noturno, considerar-se-á o valor do vencimento básico do servidor integrado na forma dos artigos 23 e 24, desta Lei; padrão de vencimento do servidor que permaneceu, por opção, na situação anterior a esta lei e padrão do servidor celetista”.
Já a decisão da Mesa assim determina:
“DECISÃO DA MESA
A MESA DA CÂMARA, tendo em vista o andamento dos trabalhos sob a responsabilidade do Grupo instituído pelo Ato 821/03, ainda inconclusos, e a necessidade de formulação de diretrizes para a elaboração das Folhas de Pagamento do mês de novembro/03, bem como do 13º. Salário e, por conseqüência, do mês de dezembro/03, dos servidores efetivos, ativos e inativos, e comissionados, DECIDE que sua elaboração seja efetuada pela fiel e exclusiva aplicação da Lei 13.637/03, tanto para os servidores que se integraram na Situação Nova, como para os que optaram por permanecer na Situação Anterior, dando cumprimento ao que se segue:
…
16) Com relação aos servidores celetistas, em razão de estudos específicos em andamento, a remuneração fica inalterada até nova decisão;”
Cabe destacar também que o artigo 39 também colide com a disposição do artigo 45 da mesma Lei que determinava a instituição pela Mesa Diretora, de Comissão de Servidores, no prazo de 60 dias, para DENTRE outras tarefas, consolidar os salários dos servidores contratados pela CLT.
A decisão da Mesa de novembro de 2003 está mais próxima à determinação do artigo 45 da Lei da Reforma Administrativa. Mas, afinal, o que prevalece? O texto do artigo 39 ou o comando do artigo 45 e a decisão posterior da Mesa?
Ora, em se tratando de servidor celetista, nada melhor do que consultar a CLT.
Sobre a questão da Hora Extra dispõe a CLT da seguinte forma:
“Art.58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”
“Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2(duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.”
Sobre o trabalho noturno, determina a CLT:
“Art.73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º. A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
§ 2º. Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5(cinco) horas do dia seguinte.”
As normas da CLT ainda se adpataram as novas regras constitucionais, as quais destaco:
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
…
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diruno;
…
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
… ”
Portanto, a CLT e a Constituição Federal são claras. O Adicional Noturno e a Hora Extra devem ser calculados sobre o valor da Hora Mensal Trabalhada (base de cálculo).
O padrão do servidor, conforme alude o artigo 39 da Lei 13.637, não engloba a totalidade da hora trabalhada. Aliás, quem iria se comprometer a prestar serviço noturno ou hora extra se não houvesse um ganho adicional à hora semanal trabalhada?
E este foi justamente o intuito dos Legisladores Constitucionais e das Leis Trabalhistas, ao fixar valor maior à remuneração da Hora Extra e do Adicional Noturno em relação à Hora Normal.
Destarte, entendo que tanto em relação ao quesito A, como ao quesito B da consulta, diante das normas trabalhistas destacadas, inclusive de âmbito constitucional, a resposta deverá ser a mesma: adoção do critério de remuneração anterior à edição da Lei 13.637/03 (ato da Mesa 500/94, em especial os artigos 6º. e 7º., alíneas e parágrafos e alterações posteriores), ou seja, desconsiderando o comando do art.39 da Lei 13.637/03.
E, como corolário, obedecer à última decisão da Mesa Diretora, que assim determinou:
“Com relação aos Servidores Celetistas, em razão de estudos específicos em andamento, a remuneração fica inalterada até nova decisão”.
É o parecer.
São Paulo, 18 de novembro de 2004.
Breno Gandelman
Assessor Técnico Legislativo
OAB/SP 112743
Indexação
Adicional noturno
Hora extra
Servidor celetista
Lei 13.637/03
Folha de pagamento