Parecer nº 354/07
Ref. Proc. n° 2479/89 – inquérito administrativo (TID nº 105452)
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA.
Assunto: Solicitação de reconsideração de decisão administrativa que impôs pena disciplinar de suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias.
Senhor Procurador Supervisor,
O servidor XXX, encaminha à apreciação da E. Mesa pedido de reconsideração – com fundamento no art. 176 da Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores do Município) –, objetivando a revisão da r. decisão proferida às fls. 799/801, do presente inquérito administrativo, e que lhe impôs a penalidade de suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias. Determinando ainda, mas já não mais com caráter disciplinar, e sim com fundamento em seu poder hierárquico, a proibição do servidor de praticar, no exercício de suas atribuições funcionais, ato administrativo de recebimento de obra, serviço ou produto, advindos de relação contratual estabelecida por esta Edilidade.
O recurso deve ser conhecido uma vez que satisfaz o pressuposto que condiciona tal ato, qual seja, a tempestividade.
Com efeito, consoante se pode constatar às fls. 801 a decisão que impôs ao servidor a pena de suspensão foi publicada no Diário Oficial do Município na data de 12/10/06. Por seu turno, o recurso foi protocolado em 16/10/06, portanto, 04 (dias) após a publicação da decisão.
No caso, deve-se ter em consideração que após a publicação da Lei nº 14.141, de 27 de março de 2006, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Municipal, os recursos em matéria disciplinar passaram a ser regidos pelo referido diploma legal.
Tal entendimento deriva da constatação de que, a teor do preceituado pelo art. 9º da Lei nº 14.141/06, suas disposições regem o processo administrativo comum, restando ressalvados os processos ditos especiais, aos quais, o referido diploma legal somente se aplica de modo subsidiário.
Ocorre que, não há no Município qualquer diploma legal que disciplina o processo disciplinar, tanto que para a interposição de recursos em processos disciplinares se utilizava, como fez o requerente, das regras constantes do art. 176 do Estatuto dos Servidores, que regula o pedido de reconsideração no âmbito de qualquer processo administrativo referente aos servidores do Município.
Assim, prevê o art. 36 da Lei nº 14.141/06 a possibilidade de interpor recurso no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação da decisão administrativa no Diário Oficial do Município , de forma que, como o recurso foi protocolado 4 (quatro) dias após tal data, satisfaz plenamente o requisito da tempestividade, de modo que, impõe-se o seu conhecimento.
Sustenta o servidor em suas razões de recurso que teria ocorrido a prescrição punitiva na esfera administrativa, uma vez que, nos termos do inciso I do art. 196 do Estatuto dos Servidores, a infração disciplinar sujeita à penalidade de suspensão prescreve em 2 (dois) anos. Assim, já teria transcorrido tal lapso temporal e, no caso, não se poderia alegar que a suspensão do processo disciplinar, para aguardar o julgamento dos fatos na esfera judicial, se constituiria em causa impeditiva do escoamento do prazo prescricional, uma vez que, sendo as duas esferas independentes, não havia óbices a que a Administração exercesse sua pretensão punitiva dentro do prazo prescricional.
Aduz ainda que na esfera judicial, julgado pelos mesmos fatos cuja responsabilidade lhe é atribuída no presente inquérito administrativo, restou absolvido, tendo a sentença proferida em tal sentido transitado em julgado.
No que pertine à alegação de ocorrência de prescrição punitiva na esfera administrativa, cabe considerar inicialmente que – consoante consta às fls. 97 –, o inquérito administrativo em epígrafe foi instaurado contra o servidor XXX na data de 07/08/1989. Conforme se depreende dos autos, é imputada ao servidor a conduta de, agindo em conjunção de desígnios com os demais imputados (XXX, XXXX, XXX, XX), ter praticado atos tendentes a fraudar a realização do serviço de reforma do heliponto da Câmara Municipal e desta forma se apropriar indevidamente do dinheiro público empregado para a realização do referido serviço, que na realidade não foi realizado, mas foi pago.
Ao servidor XXX imputa-se mais especificamente o fato de ter indicado a construtora XXX, que foi contratada sem licitação, para a realização da obra e de ter atestado, falsamente, a realização do serviço de reforma, fazendo inserir em documento público, informação diversa da que deveria constar. Tais fatos foram capitulados, na denúncia ofertada em juízo pelo Douto Ministério Público, como ensejadores da tipificação dos delitos previstos nos artigos 312, caput (peculato), 299 (falsidade ideológica) e 304 (uso de documento falso).
Dispõe o parágrafo único do art. 196 do Estatuto dos Servidores Municipais que quando a infração disciplinar também puder ser tipificada como crime a Administração observará os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal. Neste sentido reza o referido preceptivo legal que:
“Art. 196. (…)
Parágrafo único. A falta também prevista como crime na lei penal prescreverá juntamente com ele, aplicando-se ao procedimento disciplinar, neste caso, os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 anos.”
Na espécie, as condutas infracionais praticadas pelo servidor, consoante o já ressaltado nas linhas precedentes, poderiam, em tese, tipificar vários delitos previstos no Código Penal, sendo o mais grave deles o crime de peculato.
Desta forma, seguindo a determinação constante do parágrafo único do art. 196 do Estatuto dos Servidores o prazo prescricional a ser observado é aquele fixado pelas regras constantes do Código Penal.
Assim, nos termos do art. 109 do Código Penal a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, no caso do servidor, como este estava sendo processado pelo delito de peculato, cuja pena máxima em abstrato é de 12 (doze) anos de reclusão, a prescrição da pretensão punitiva deverá observar o prazo de dezesseis anos, nos termos do inciso II do art. 109 do Código Penal.
O termo inicial, in casu, é da data do fato ou consumação do delito , entretanto, tal dies a quo não necessita ser precisado com exatidão, uma vez tal prazo se interrompe com o recebimento da denúncia e recomeça a correr pelo mesmo período (art. 117, I, do CP).
A denúncia foi recebida em 10/11/89 (fls. 646), começando a fluir a partir de tal data novo prazo prescricional, que foi novamente interrompido com a prolação da sentença de 1ª. instância (art. 117, IV, do CP) em 24/06/99. Cabe esclarecer que o inciso IV do art. 117 do Código Penal fala em sentença condenatória recorrível, mas é claro que para se contar o prazo de prescrição penal para fins de aproveitá-lo na esfera administrativa há que se levar em conta que a Administração não impõe penalidades da mesma espécie das cominadas no juízo penal, de forma que para ela é indiferente que a sentença seja condenatória, basta a prolação da sentença definitiva.
Desta forma, como a decisão que aplicou a penalidade de suspensão ao servidor foi proferida em 10/10/06, portanto, aproximadamente sete anos depois de prolatada a sentença que julgou definitivamente os fatos na esfera criminal (24/06/99), não se vislumbra a ocorrência de prescrição, uma vez que não transcorreu o lapso temporal de dezesseis anos entre a data da sentença e a decisão administrativa, período de tempo este, que, como o visto acima, seria necessário para a consumação da prescrição, tendo em conta que a pena cominada ao delito mais grave imputado ao servidor, peculato, tem a sua quantidade máxima abstrata fixada em doze anos (art. 109, II, CP).
Neste ponto, impende esclarecer que, há precedentes da Comissão Processante disciplinar deste Legislativo, fixado no Parecer nº 12/01 (fls. 736/740), no qual restou consubstanciado o entendimento de que, embora se aplique os prazos de prescrição estabelecidos na lei penal, tal prazo é apenas aquele que regula a prescrição in abstracto.
Tal entendimento parece acertado, uma vez que a absolvição na esfera penal não significa que não subsista a infração no âmbito administrativa, em virtude de que tais esferas são independentes e embora um fato não constitua crime, pode constituir infração disciplinar. E assim, absolvido o servidor no juízo penal, a administração se veria surpreendida por uma prescrição imediata da infração disciplinar, sem oportunidade de laborar para evitá-la.
Desta forma, em virtude do exposto nas linhas precedentes, entende-se que, na espécie, não há ocorrência de prescrição, nada obstando a análise do mérito para se aferir a responsabilidade funcional do servidor.
No mérito, o servidor requer a reconsideração da r. decisão que lhe impôs a penalidade de suspensão pelo prazo de 30 dias, argüindo que já foi julgado pelos fatos cuja responsabilidade lhe é atribuída no presente inquérito administrativo e restou absolvido. Aduz ainda, que não se pode demonstrar de forma efetiva sua participação nos fatos ilícitos que resultaram na apropriação indevida de dinheiro público empenhado para o pagamento de um serviço de reforma que não foi realizado.
Como já mencionado nas linhas precedentes, embora um fato não reúna os elementos necessários para caracterizar um delito penal, isto não quer dizer que este mesmo fato não possa caracterizar infração disciplinar na esfera administrativa.
De fato, segundo depreende-se a r. sentença proferida pelo Juízo Criminal (fls. 642/667), o servidor foi absolvido por falta de prova que ensejasse o reconhecimento dos delitos de peculato, uso de documento falso e falsidade ideológica.
Contudo, a absolvição por falta de provas não faz coisa julgada fora do juízo criminal, e assim possibilita o exame dos fatos na esfera administrativa a fim de determinar se resta comprovada qualquer espécie de infração disciplinar. Neste sentido vem decidindo o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita:
“Policial militar – Pena – Demissão – Existência de sentença criminal absolutória – Revisão do processo administrativo pretendida – Inadmissibilidade – Ausência de fatos que induzam à inocência do punido, eis que a sentença proferida na instância penal absolveu o impetrante por falta de provas – Inaplicabilidade do art. 312, inciso III da Lei Estadual 10.261, de 1968 – Segurança denegada – Recurso não provido – A ação criminal independe da ação administrativa. A absolvição, no processo criminal, que não se deu pela inexistência do fato delituoso, não anula o processo administrativo de que resultou a demissão do funcionário. Somente negando a autoria ou o fato, a sentença do crime reflete no âmbito administrativo. (Relator: Leite Cintra – Apelação Cível 176.306-1 – São Paulo – 21/10/92)”
Na espécie em apreço, embora não se tenha reunido provas suficientes de que o servidor praticou os delitos que lhes são imputados na denúncia do Ministério Público, como bem ressalva o magistrado que prolatou a sentença absolutória, “todos tiveram participação nos episódios e a conduta de cada um deles foi objeto de narrativa circunstanciada na denúncia” (fls. 666).
Em relação ao servidor XXXX importa ressaltar que o mesmo era chefe da Seção de Conservação à época dos fatos, e nesta condição tinha o dever funcional de fiscalizar e vistoriar as obras de reforma realizadas no heliponto do prédio deste Legislativo, porém, não se desincumbiu de tal mister com a diligência necessária que seu cargo requeria, uma vez que atestou falsamente que a construtora XXX executou as obras de reforma do heliponto, quando, na verdade, não as realizou.
Na própria sentença é reconhecido o fato de que o que houve não foi simplesmente falta de realização das obras, utilizou-se de expedientes maliciosos para simular a realização do objeto do contrato, proporcionando uma falsa aparência de realização de um serviço de reforma que não foi realizado.
Estas circunstâncias são retratadas com propriedade na r. sentença proferida na esfera criminal, tendo o douto magistrado que a subscreve afirmado que: “inexistiu a impermeabilização; obras de fundo não foram feitas, tanto que sempre houve o problema de infiltração no pavimento inferior. Mas como já se disse, alguma coisa os agentes fizeram para justificar o recebimento da vantagem indevida: mandaram pintar algumas luminárias, os sinais de segurança e algumas outras coisas; colocaram argamassa em alguns buracos e uma camadinha de substância semelhante a asfalto em outros. E foi justamente a existência desses pequenos reparos – e não obras – que os réus atestaram, como se colhe dos processos administrativos e dos interrogatórios judiciais” (fls. 665).
De forma que, foram tais simulações de realização da obra, que não permitiram que o Juízo Criminal firmasse sua convicção de que o servidor XXXX atestou falsamente a realização da obra, com conhecimento de que aquilo que estava atestando era falso, a prova, segundo o magistrado, não permitiu que o mesmo firmasse a certeza de que o servidor fez inserir dolosamente uma afirmação falsa em documento público, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, e desta forma, em conjunção de disígnios com os demais denunciados, contribuir para a apropriação indébita de verbas públicas (peculato).
A conduta praticada pelo servidor, acima descrita, em tese seria apta a caracterizar o delito de falsidade ideológica , contudo este exige para a sua configuração dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente do autor de fazer inserir no documento público uma declaração falsa com a finalidade de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, foi a falta de provas em relação à existência de tal elemento subjetivo que determinou a absolvição do servidor na esfera criminal, tanto que o magistrado que o absolveu ressalta que: “a prova permite a responsabilização criminal de apenas três deles, o que não significa, absolutamente, a proclamação da inocência irrestrita dos demais, mas sim que o conjunto probatório não fornece certeza suficiente acerca da presença do elemento subjetivo do injusto nas condutas destes” (fls. 666).
Entretanto, se em sede penal a conduta do servidor demanda a existência de dolo para determinar sua responsabilização, em sede administrativa, basta a culpa e a constatação da omissão da prática de atos inerentes ao bom desempenho de suas funções.
Com efeito, se não se pode inferir do conjunto probatório que o servidor laborou maliciosamente ou com dolo – exigível para a configuração do delito –, os elementos constantes do processo evidenciam que o mesmo, de modo negligente ou imperito, faltou com obrigação inerente a suas funções, qual seja, fiscalizar e vistoriar a realização da obra de reforma, acompanhando-a em todas as suas etapas. Somente a falta de acompanhamento adequado da obra permite considerar que o servidor não agiu dolosamente, uma vez que, in casu, é lícito concluir que, se fosse feito o acompanhamento necessário o servidor não teria como ignorar que a impermeabilização não foi realizada.
No mínimo, há que se reconhecer que o mesmo faltou com o dever de zelo e diligência que suas atribuições funcionais lhe exigiam, permitindo, com sua falta de exação no cumprimento do dever que lhe foi imposto, que fosse ocasionado prejuízo relevante ao Erário.
Desta forma, não vislumbro fundamentos de fato e de direito que permitam atender ao apelo do servidor no sentido da reforma da decisão que, lastreada no inciso III do art. 178 do Estatuto dos Servidores, lhe impôs a penalidade de suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias, de forma que, recomendo à E. Mesa a sua manutenção, com o improvimento do recurso.
É meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de setembro de 2007.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858