Processo nº 307/2008
Parecer nº 354/08
Assunto: Contrato – website – subcontratação – inviabilidade – encaminhamento
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Esta Edilidade celebrou o contrato nº 30/08 com a XXX tendo por objeto a prestação de serviços de produção editorial e de conteúdos jornalísticos em formato web para divulgação das atividades da Câmara Municipal de São Paulo. O contrato foi celebrado em 19 de junho do corrente ano.
No requerimento ora submetido à apreciação a Contratada aponta que:
1) “a XXX apresentou anterior requerimento postulando autorização para subcontratar tão-somente os profissionais jornalistas cuja atividade, em sua essência, não se constitui nem se engloba no objeto principal do contrato nº 30/08”;
2) “inexiste delimitação conceitual clara, no contrato nº 30/2008, acerca do objeto principal e acessório dos serviços executados pela XXX, sendo certo que tal delimitação, por força do art. 54 § 1º da Lei nº 8.666/93, devera ter sido previamente realizada pela Contratante”;
3) “a subcontratação é instrumento lícito a propiciar a plena realização dos serviços contratados…permanecendo toda a responsabilidade com a XXX Contratada (lei nº 8.666/93, art. 71)”
4) “a subcontratação apenas de parte dos serviços contratados..configuram-se como acessórios e não estão abarcados na atividade-fim da XXX, sempre destacando que essa interpretação restritiva é necessária, em virtude da ausência da definição sucinta e clara, no contrato nº 030/2008, daquilo que constitui seu objeto principal e do que representa seu acessório (v.g. Lei nº 8.666, arts. 38, caput e 40, inc.I));
5) “a XXX firmou…ajustes específicos com jornalista autônomos com autonomia independência e sem qualquer vínculo de subordinação com a XXX contratada e, tanto menos, com a Contratante”.
Passamos pois a opinar a respeito, conforme seqüência do requerimento apresentado:
1) Quanto à solicitação pela Contratada de adoção de regime celetista apenas para editor-chefe e sub-editor:
Nota-se que tal requisição (datada de 18 de agosto) foi posterior à subcontratação destes profissionais (doc. de fls. 391/398 e 399/405), assinados em 16 de julho).
O Sr. Coordenador do CCI em 25 de agosto (fls. 966) reafirmou a vedação à subcontratação total ou parcial sem prévia e expressa autorização da Contratante. Novo requerimento foi formulado, apreciado por esta Procuradoria, reafirmando a mesma posição em relação não apenas aos profissionais editor chefe e sub-editor, mas também jornalistas repórteres e fotógrafos (fls. 372 e 373).
Novo requerimento foi apresentado, porém sem apresentar nenhuma razão de ordem técnica para justificar as razões pelas quais os serviços prestados por tais profissionais poderiam ser considerados acessórios no âmbito das atividades contempladas no objeto do Contrato com a Câmara (fls. 415/419).
Assim, o parecer de fls. 423/425 recomendou a contratação sob regime celetista dos profissionais indicados na cláusula 1.3 com regularização retroativa à data da assinatura do ajuste. A cláusula 1.3 não se refere apenas a editor-chefe e sub-editor, mas menciona expressamente jornalistas repórteres e fotógrafos.
A Contratada, porém, reafirma que não realizou contratação sob regime celetista dos jornalistas e fotógrafos, estando de acordo apenas com a contratação em tal regime do editor-chefe e sub-editor. Nada afirma sobre a regularização retroativa da contratação sob regime celetista destes dois últimos.
Portanto, a Contratada infringiu claramente a cláusula 11.1, pois subcontratou sem autorização todos os serviços mediante intermediação de empresas (doc. de fls. 377 a 412) – sem prévia autorização – e apenas em parte concordou em rever esta irregularidade.
2) Quanto à inexistência de delimitação conceitual clara, no contrato nº 30/2008, acerca do objeto principal e acessório
O objeto do contrato é claro e preciso, em consonância com os arts. 38, caput e 40 da Lei nº 8.666/93.
O contrato veda a subcontratação – claramente – no todo ou em parte sem prévia e expressa autorização da Contratante. Esta é uma restrição à Contratada.
E impõe também uma restrição à Contratante: esta só poderá autorizar “a subcontratação de serviços considerados acessórios”.
Esta redação é clara e precisa. Se a Contratada sem prévia e expressa autorização subcontrata, infringe a cláusula.
O juízo sobre o que pode ser admitido como “acessório” compete à Contratante. A Contratante entende que os serviços prestados pelos profissionais indicados na cláusula 1.3 não são acessórios. A Contratada insiste em afirmar que são, e, sem ter recebido autorização da Contratante, os subcontratou.
Não se trata de dúvida de interpretação quanto à cláusula contratual. Trata-se de ofensa reiterada à mesma.
A propósito, cabe lembrar critério hermenêutico elementar segundo o qual não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos textos legais ou contratuais. Carlos Maximiliano, em obra clássica, adverte: “se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência ”
Todavia, a Contratada nada demonstrou, se não apenas o fato de haver infringido a cláusula.
3) Quanto à licitude de eventual subcontratação e não-responsabilidade da Contratante em face do art. 71 da Lei nº 8.666/93
Como já afirmado no parecer de fls. 423/424, a subcontratação nega o pressuposto básico dos fundamentos da contratação direta, hipótese em que são as condições subjetivas da Contratada que justificam a contratação. Portanto, é claramente ilícita. Esta é a razão pela qual o contrato a admite tão somente em relação ao que possa ser tido como acessório – o que, evidentemente, não é o caso a teor das cláusulas contratuais para os serviços de repórter e fotógrafo. Basta ler as cláusulas 1.2.7, 1.28. 1.2.9, que especificam o objeto.
A propósito, cumpre observar que não se trata de distinguir “objeto principal” e “objeto acessório” – distinção não endossada pelo contrato, mas tão somente “serviços considerados acessórios” para a consecução do objeto. Para a produção editorial e de conteúdos jornalísticos em formato web – objeto do contrato, conforme cláusula 1.1, é evidente que reportagens e fotografias não são acessórios, tanto assim que previstas como especificação do objeto nos itens 1.2.7., 1.2.8. e 1.2.9.
Quanto ao regime de contratação destes profissionais, o contrato é igualmente explícito – como também acentuado no parecer de fls. 423/425. A cláusula 7.2 é clara em relação aos documentos a serem apresentados para liberação de pagamento – guias de recolhimento de FGTS, por exemplo. E a cláusula 1.2.17 é clara quanto ao local da prestação dos serviços como sendo a Câmara.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 – a que alude a contratada em seu requerimento – recebeu orientação já sumulada pelo TST no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (item IV da Súmula 331 do TST). Também este aspecto foi ressaltado no parecer de fls. 423/425.
4) Quanto ao caráter acessório da subcontratação parcial efetuada
Este item já foi enfrentado no item 2, supra.
Note-se que não houve a prévia autorização da Contratante. Não houve sequer o pedido da Contratada para tanto.
5) Quanto aos ajustes específicos com jornalista autônomos
Este item já foi enfrentado no item 3, supra, reiterando os pareceres anteriores.
Verifica-se, pois, que todas as alegações ora apresentadas já foram apreciadas nos pareceres anteriores, com recomendações claras e fundamentadas na lei, no contrato e na jurisprudência consolidada do TST.
Diante do exposto, sugiro o encaminhamento dos autos à E.Mesa para exame do presente parecer – que reitera as recomendações do parecer nº 307/08- e, caso acolhido, que determine à Contratada a regularização ali recomendada, sob pena de adoção dos procedimentos tendentes à aplicação de penalidades contratuais e legais, inclusive rescisão, nos termos do art. 54 do Decreto municipal nº 44.279/03.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 3 de novembro de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo