Parecer nº 356/2009
Interessado: XXX
Assunto: Representação em face da Comissão Permanente de Sindicância, na pessoa de XXX, XXX e XXX.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar a representação promovida por XXX em face da Comissão Permanente de Sindicância, na pessoa de XXX, XXX e XXX, constante de fls. 01/21 dos autos deste Processo.
Em apertada síntese, o representante alega abuso de direito, por parte da mencionada Comissão, na instrução e conclusão do procedimento disciplinar nº xxxxx, argüindo estar o abuso explicitado no Parecer final da Comissão, que tipifica condutas criminais, imputando-as ao requerente. E, consta a fl. 83, que o servidor XXX protocolizou junto ao Tribunal de Ética e Disciplina, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, representação em face de XXX, com o objetivo de ser constatado o abuso de direito e o não cumprimento do princípio da legalidade constitucional quando dos trabalhos da Comissão Disciplinar.
Inicialmente, cumpre esclarecer e delimitar o que seria o abuso de direito. Assim, constitui abuso de direito o exercício de um direito subjetivo ou outras prerrogativas individuais, de maneira exacerbada, ou seja, de modo desconforme aos limites estabelecidos pelos fundamentos axiológico-normativos inerentes ao direito ou prerrogativa individual exercitada.
E, para se proceder à caracterização do abuso de direito deve-se tentar identificar o seu motivo legítimo, o qual deve ser extraído, das condições objetivas pelas quais o direito foi exercido, cotejando-as com sua finalidade.
Ora, o processo administrativo disciplinar tem por finalidade precípua apurar condutas, bem como autoria, e, se for o caso, tipificar as mesmas, para que se proceda à punição administrativa e, eventualmente, à punição criminal, a cargo do titular da ação penal – Ministério Público. Assim, deve servir como base legal à imposição do ato punitivo e à apuração do ilícito disciplinar.
Deste modo, tem o processo disciplinar uma índole proeminentemente administrativa, embora guarde, também, vinculação com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Penal e o Processo Penal. E, para que seu desenvolvimento seja regular, deve ser assegurado o devido processo legal, com observância dos princípios da legalidade, publicidade, pluralidade de instâncias, observância das formas, ampla defesa, contraditório, oficialidade, economia processual e verdade material.
E, a par do mencionado acima, o convencimento da apuração deve alicerçar-se em elementos comprobatórios capazes de transmitir à autoridade detentora do poder disciplinar a convicção necessária para julgar o caso, ou seja, faz parte das atribuições da Comissão Disciplinar tipificar condutas e identificar autoria.
Assim, entendo só estar configurado o abuso do direito e o não cumprimento do princípio da legalidade constitucional quando, a Comissão Processante Disciplinar, no uso de suas atribuições, não garantir ao servidor o direito de defesa e desrespeitar os princípios constitucionais, extrapolando o exercício do seu direito.
E, no presente caso, denota-se através do Parecer final da Comissão, que o procedimento disciplinar seguiu todos os ditames legais, sendo garantido ao requerente o direito de defesa. Há um farto conjunto probatório, com declarações de todos os funcionários do setor a que pertencia o requerente, demonstrando a conduta irregular do Senhor XXX.
Assim, a Comissão apenas relatou e concluiu o que foi apurado nos autos do Processo Disciplinar, em nada extrapolando ou exercendo de maneira exacerbada o direito de investigação e apuração a ela atribuído. E, tanto não está caracterizado qualquer abuso de direito ou desrespeito à legalidade constitucional, que, a representação promovida pelo requerente ao procurador XXX, junto ao Conselho de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, foi arquivada de plano, nos termos da Certidão anexada a este Parecer.
Pelos argumentos acima expostos não deve ser aceita a representação, sob pena de estar restringindo a atuação da Comissão Processante Disciplinar, bem como inibindo a prática de atos legais e legítimos, necessários à apuração de infrações administrativas e que, podem ensejar responsabilidade penal também.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 26 de agosto de 2009.
Jamile Simão Cury
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.113