Parecer nº 357/07
Processo nº 122/07
Assunto: Concurso público para preenchimento de cargo de provimento efetivo – XXX
Sr. Procurador Supervisor,
Trata-se de analisar a defesa prévia apresentada pela XXX em face de penalidades recomendadas pela D. Comissão de Concurso e da expedição de ofício à Contratada, para manifestação, conforme determinação da E. Mesa.
Relacionamos, prima facie, os fatos ocorridos em sua seqüência cronológica, desde os trâmites que precederam a contratação direta da XXX até a denúncia de indícios de quebra de sigilo no concurso realizado (fls. 676); providências adotadas pela Contratada (fls. 689/692 e fls. 710/715); informação adicional solicitada pela D. Comissão de Concurso (fls. 716); resposta da Contratada (fls. 721/722) e recomendações da D. Comissão de Concurso que ensejam a presente defesa prévia.
Em face das normas contratuais e legais aplicáveis à matéria de fato, apresentamos nosso parecer.
1. Passos prévios à contratação
Tendo em vista a necessidade de realização de concurso público para provimento de cargos efetivos, esta Edilidade constitui uma Comissão de Concurso (fls. 1) que, dando início a seus trabalhos, solicitou exame desta Procuradoria quanto à viabilidade de contratação direta de entidade organizadora de certame da espécie. O parecer de fls. 06/09 é no sentido desta possibilidade, desde que observadas as condições insertas nos art.s 24, XIII e 26 da Lei nº 8.666/93.
Com este aval, a Comissão iniciou tratativas junto à XXX e à XXX (fls. 31). Às fls. 78/83 está juntada a proposta da XX e às fls. 84/85 proposta da XXX.
Nota-se na proposta de fls. 79 da XXX a seguinte cláusula:
“Impressão das provas em gráfica própria” (fls. 81), bem como “garantia de segurança e sigilo quanto ao conteúdo das provas”.
A proposta da XXX contempla cláusula idêntica (fls. 95).
Ao longo de entendimentos entre a Câmara e as duas entidades mencionadas, foram solicitados esclarecimentos e realizados ajustes que permitiriam a comparação entre as propostas.
Na segunda proposta elaborada pela XXX, indica-se novamente a “impressão das provas em gráfica própria” (fls. 159), assim como na proposta da XXX (fls. 174). A mesma cláusula consta às fls. 224, na proposta 44A/2007 da XXX..
Diante das propostas apresentadas a D. Comissão de Concurso sugere a contratação da XXX em razão do menor valor de inscrição a onerar o candidato interessado, uma vez que “quer sob o ângulos dos padrões de segurança considerados”, “quer sob aquele consubstanciado na notória idoneidade de ambas as instituições” as duas propostas não acarretariam ônus à Edilidade (fls. 229).
Com base na proposta 44A deliberou a Egrégia Mesa, autorizando a contratação direta da entidade (fls. 232).
2. Envio da proposta definitiva da XXX e Termo de Contrato
Às fls. 240 consta o envio de minuta de Contrato, em meio eletrônico, pela XXX, onde, mais uma vez, consta como obrigação da Contratada “elaborar e imprimir as provas do Concurso Público”.
Tal disposição veio a constar expressamente no Contrato nº 18/07, cláusula 3.9, onde se lê que compete à Contratada “elaborar e imprimir as provas do Concurso Público e todo o material necessário à aplicação das provas.”.
A Contratada enviou finalmente a Proposta 44B, que é parte integrante do Contrato. Em nenhum dispositivo a proposta alude à possibilidade de subcontratação de quaisquer das obrigações assumidas.
3. Denúncias oferecidas
Após a publicação do edital, inscrição dos candidatos e realização das provas, com a divulgação do índice de acertos de cada candidato mediante consulta nominal no “site” da Contratada, esta Edilidade foi cientificada por meio do serviço “fale conosco”, em 19 de agosto do corrente, de indícios de fraude no concurso.
A despeito de a Contratada não disponibilizar a classificação dos candidatos, os interessados fizeram a checagem manual dos 110 mil inscritos para o cargo de Técnico Administrativo. Esta checagem evidenciou que dos sete inscritos que obtiveram 100 ou 98% de acertos, 5 estavam relacionados entre si por vínculos familiares e de amizade. As denúncias dão conta de que um dos candidatos suspeitos (XXX) seria funcionária da XXX (fls. 679), sendo que outros dois candidatos com aqueles índices de acerto ostentam o mesmo sobrenome. O coordenador dos exames da XXX realizados pela XXX teria o mesmo sobrenome (fls. 682)
4. Providências da Contratada: Boletim de Ocorrência e Sindicância Interna
As providências da Contratada diante das denúncias foi a lavratura de boletim de ocorrência e instauração de procedimento interno de sindicância (fls. 689), bem como um comunicado ao público (fls. 699).
No boletim de ocorrência, datado de 20 de agosto, a Contratada relata que:
“todas as provas do concurso foram elaboradas, diagramadas e, após a impressão, empacotadas e armazenadas pela XXX, até a aplicação do evento.
Por excesso de demanda, a prova do cargo de Técnico Administrativo foi impressa na XXX, na seguinte conformidade: no dia 11 de julho de 2007, o arquivo eletrônico (pen drive) contendo a prova foi levado diretamente à XXX, para formatação e produção de chapas off-set; e, em 13 de julho de 2007, também na XXX, a prova foi definitivamente impressa.
Os materiais utilizados naquelas oportunidades para confecção da prova e as provas impressas, além do refugo de material gráfico, foram trazidos para esta XXX e armazenados em cofre destinado para tal finalidade.
Todas as etapas realizadas nos dias 11 e 12 de julho do corrente ano, acima especificadas, foram acompanhadas por servidores da XXX”.
5. Resultado da Sindicância Interna
O resultado da SINDICÂNCIA de âmbito interno vem relatado às fls. 711/715.
Após constatar a coerência e consistência dos depoimentos (não especificados) e o fato de os servidores envolvidos em tão importante mister serem de absoluta confiança, o Relatório aponta que
“dificilmente – para não dizer jamais – a suposta fraude poderia ter ocorrido nas referidas fases do certame que se desenvolveram na XXX”.
Todavia, indagando acerca de fatos supervenientes porventura ocorridos fora das suas dependências, a Comissão constatou que a rotina relativa aos procedimentos gráficos sofreu
“preocupante solução de continuidade na fase desenrolada na XXX, onde as provas foram impressas, dobradas, cortadas e empacotadas para transporte à XXX. Lá, acontecimentos extraordinários terminaram por acarretar a necessidade, como será relatado a seguir, de nada menos do que 18 horas para a realização dos serviços gráficos mencionados, os quais, normalmente, são realizados em cerca de 4 horas.
(…)
Tais acidentes e o conseqüente atraso que provocaram deixam fora de dúvida a esta Comissão que, no dia 13 de julho de 2007, todo o procedimento relativo ao concurso em questão, que teve lugar nas dependências doXXX, pode ter se tornado vulnerável. “
6. Decisão da Contratada em face dos resultados da Sindicância
A despeito da conclusão da Comissão de Sindicância no sentido de que todo o procedimento relativo ao concurso ocorrido nas dependências do XXX pode ter se tornado vulnerável, a XXX decide suspender a etapa subseqüente do concurso apenas no que diz respeito ao concurso para o cargo de Técnico Administrativo, conforme informação de fls. 710:
“À vista dos resultados da sindicância e no interesse tanto da própria Câmara Municipal quanto dos candidatos, a XXX mantém a decisão de suspender as etapas subseqüentes relativas ao concurso para o cargo de Técnico Administrativo (código 002) até que a Polícia Civil e o Ministério Público apurem as denúncias da existência de fraude.
Para os demais cargos, estamos indicando o prosseguimento das etapas seguintes previstas no edital do concurso, uma vez que as denúncias que estão sendo apuradas não se referem a esses cargos, conforme pode ser verificado no relatório da Comissão de Sindicância”.
7. Informação Solicitada pela Comissão de Concurso da Câmara
Diante do informado pela Contratada, a D. Comissão de Concurso tomou a iniciativa de indagar à Contratada se apenas as provas referentes ao cargo de Técnico Administrativo haviam sido impressas na XXX. Na hipótese de outras provas haverem sido ali impressas, indagava-se acerca de quais e em que condições de segurança (fls. 716).
Diante dessa solicitação, informa a XXX que além da prova para o cargo de Técnico Administrativo (cargo 002), foram impressas no XXX provas para outros 14 (quatorze) cargos e que
“todas essas provas foram impressas no dia 13 de julho de 2007, em seqüência, iniciando-se pela prova do cargo 002. Não obstante o atraso ocorrido na impressão das provas, ressaltamos que todos os procedimentos realizados na XXX para o concurso foram rigorosamente monitoradas por nossa equipe técnica” (fls. 719).
As provas para os cargos restantes foram impressas na gráfica da XXX.
Tendo em conta a estatística de candidatos inscritos e a relação apontada pela XXX de provas impressas na XXX, conclui-se que:
Na XXX, as 15 provas impressas correspondem a 150 vagas e a 102.116 inscritos em 15 cargos.
Na XXX, as 17 provas impressas correspondentes a 17 cargos e a 7.981 inscritos.
Ou seja: menos de 8% das provas realizadas foram impressas em gráfica própria da XXX.
Note-se que, nos termos das propostas que serviram de cotejo para autorização da contratação direta da entidade estava o compromisso de impressão em gráfica própria, o que se relaciona com a garantia de sigilo.
Não houve em qualquer momento consulta a esta Edilidade sobre a possibilidade de subcontratação.
8. Recomendações da Comissão de Concurso
Diante desse cenário, a D. Comissão de Concurso apontou que:
“da subcontratação, não admitida no contrato, não autorizada nem comunicada a esta contratante, resultou, no caso concreto do certame em comento, a altamente provável quebra de sigilo do certame, consoante reconhece a própria Contratada em seu Relatório, de fls. 711/714”.
Isto posto, a D. Comissão recomenda a anulação integral do certame a partir da inscrição, exclusive, por manifesta violação do sigilo das respectivas provas e
“declaração do descumprimento do contrato entre a CMSP e a XXX , com a subseqüente aplicação, à Contratada das multas previstas nos itens 8.1.2 e 8.1.3 da cláusula oitava do Contrato 18/2007 (subcontratação do serviço de impressão das provas em desacordo com o contrato e sem prévia comunicação à CMSP, no importe correspondente, respectivamente, a 5 e 10% do valor total arrecadado com as taxas pagas pelos candidatos (cláusula sétima)”.
9. Defesa prévia apresentada pela XXX
Tempestivamente, a Contratada aduz em seu favor que nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93 “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
Acrescenta a Contratada que no Contrato em questão não restou consignada a impossibilidade de transferência ou cessão das prestações que cabem à XXX:
“Pelo contrário, ao determinar que competia à XXX a impressão das provas do concurso e todo o material necessário à sua aplicação, sem a expressa vinculação da autoria dos encargos, a transferência dos serviços lhe foi automaticamente admitida”.
A Contratada, em sua defesa, aponta ainda que as denúncias estão ainda sendo apuradas, de modo que “não há por que falar, também, em descumprimento contratual pela XXX pela quebra de sigilo”.
Após reafirmar a reputação ética e profissional da instituição, bem como a competência da XXX para realização dos serviços gráficos, a Contratada não se opõe a reaplicação de todas as provas do concurso em questão.
10. Análise da defesa prévia em face das disposições legais e contratuais
Os arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:
“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso pela Administração.
…
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
…
VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto…não admitidas no edital ou no contrato.”
Tem-se, pois, que a subcontratação não autorizada constitui violação ao que dispõem o artigo 72, a contrario sensu, combinado com o artigo 78, inc. VI da Lei nº 8.666/93 – o que autoriza até mesmo, fosse o caso, a rescisão do contrato.
A Contratada labora em irremediável equívoco ao supor, como afirma na defesa prévia – que “ao determinar que competia à XXX a impressão das provas do concurso e todo o material necessário à sua aplicação, sem a expressa vinculação da autoria dos encargos, a transferência dos serviços lhe foi automaticamente admitida” (fls. 744).
Observa-se dos autos que o fundamento para a contratação direta da XXX foi o art. 24, inc.XIII da Lei nº 8.666/93, que se refere à instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, dotada de inquestionável reputação ético-profissional.
Em tais casos, como é cediço, são razões relacionadas às características próprias da pessoa do Contratado que fundamentam a escolha da Administração.
Nas hipóteses de contratação direta, a subcontratação sem expressa autorização da Administração constitui evidente ofensa à lei e ao contrato. A subcontratação nega o pressuposto básico da contratação direta, em que são as condições pessoais do Contratado que justificam a dispensa de licitação .
A presunção – corroborada por expressa disposição legal – é de que apenas nos limites em que autorizada pela Administração seria admissível a subcontratação.
Em nenhum momento a Câmara Municipal autorizou, nem foi sequer informada de que a Contratada tencionava proceder à subcontratação de serviços de impressão de provas.
Admitir como razoável a subcontratação da espécie sem a anuência da Contratante seria uma burla ao art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, bem como, no caso concreto, uma ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que a proposta apresentada pela Fundação Carlos Chagas propunha igualmente a impressão em gráfica própria.
A Contratada justifica a subcontratação de serviços gráficos em função de excesso de demanda (conforme boletim de ocorrência por ela lavrado, fls. 691). Todavia, o “excesso de demanda” argüido pela Contratada não vem em seu socorro. A previsão da demanda á ato de competência da Contratada. Ao se cotejar o número de provas impressas na gráfica da subcontratada (XXX) e aquelas impressas na forma da lei e do contrato, ou seja, na gráfica da contratada (XXX), verifica-se que esta última procedeu a uma evidente inversão, restando à subcontratada a flagrante maioria das provas impressas e à gráfica própria da contratada uma quantidade proporcionalmente insignificante.
O “excesso” correspondeu, com efeito, a mais de 90% das provas, não impressas em gráfica própria. Ou seja: a Contratada – entidade especializada em realização de certames – não previu de modo razoável a demanda. Ressalte-se que a XXX reiterou em três propostas – que balizaram a sua escolha – a “impressão em gráfica própria”.
Como a má-fé não se presume, entende-se que a Contratada pretendia honrar o compromisso assumido.
Todavia, em nenhum momento comunicou à Contratante a necessidade ou conveniência de subcontratação.
Tampouco vem em socorro da Contratada a circunstância de que a gráfica a quem subcontratou o serviço é notoriamente capaz de realizá-lo a contento, o que não é objeto de discussão nos autos. Como reza o adágio, contra os fatos não há argumentos. De acordo com a Sindicância promovida pela própria Contratada foi no dia 13 de julho, onde a paralisação dos serviços gráficos na subcontratada provocou uma delonga de várias horas (nada menos do que 18!), em que “todo o procedimento relativo ao concurso em questão, que teve lugar nas dependências da XXX, pode ter se tornado vulnerável” (fls. 713).
E mais: as denúncias de quebra de sigilo apontam para o singelo fato de que uma das candidatas que obteve 100% de acertos no exame é funcionária da XXX, e detém vínculos de parentesco e amizade com outros candidatos que obtiveram semelhante desempenho.
Sobremais, chama notoriamente a atenção que, mesmo após as denúncias, e já de posse do Relatório de Sindicância interna, a Contratada não adotou a razoável medida de comunicar a esta Edilidade que não apenas a prova para o cargo de Técnico Administrativo fora realizada nas dependências da XXX. Pelo contrário, indicou o “prosseguimento das etapas seguintes previstas no edital do concurso, uma vez que as denúncias que estão sendo apuradas não se referem a esses cargos” (fls. 710).
Ora, parece-nos irregular semelhante conduta. Apenas após expressa indagação da D. Comissão de Concurso a Contratada explicita finalmente que não apenas 1, mas outras 14 provas, que respondem em conjunto por mais de 90% das inscrições do concurso haviam sido impressas na XXX, onde todo o procedimento – no dizer da própria Contratada! – pode ter se tornado vulnerável.
Em tais condições, a disposição da Contratada, manifestada ao final da defesa prévia, de reaplicação de todas as provas do concurso não decorre de condescendência ou benevolência: é estrito cumprimento do dever contratual, que, entretanto, restaria eventualmente omisso, não fosse a diligente atenção da D. Comissão de Concurso.
Neste passo, parece absolutamente pertinente a recomendação da D. Comissão de Concurso quanto à aplicação das penalidades insertas nas cláusulas 8.1.2 e 8.1.3 do Contrato em exame.
A cláusula 8.1.2 alude a multa de 5% sobre o valor do contrato (correspondente ao valor arrecadado com as respectivas taxas) na hipótese de descumprimento de qualquer condição contratual. A obrigação contratual não adimplida é inserta na cláusula 3.9, em que se impõe como obrigação da Contratada “elaborar e imprimir as provas do concurso público”. A subcontratação não autorizada constituiu efetiva infração contratual, como se depreende dos arts. 72, a contrario sensu, e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93 – tanto mais em se tratando de contrato celebrado com fulcro no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, onde são as condições pessoais do Contratado que justificam a contratação direta.
A cláusula 8.1.3 alude à “multa de 10% sobre o valor do contrato, caso ocorra qualquer outra irregularidade não prevista expressamente no presente instrumento”. Entende-se que a não comunicação à Câmara de que não apenas a prova de Técnico Administrativo teria sido impressa em condições de vulnerabilidade constitui conduta irregular da Contratada, uma vez que, não fosse a diligente atuação da D. Comissão de Concurso, outros candidatos poderiam ter sido prejudicados pelo risco da quebra de sigilo.
Finalmente, as considerações da Contratada, em sua defesa, no sentido de que pelo fato de as denúncias ainda estarem sendo apuradas “não há por que falar, também, em descumprimento contratual pela XXX pela quebra de sigilo”, carecem de consistência: as denúncias são graves e suficientes para se falar – sim – em quebra de sigilo.
Com efeito, antes mesmo de a Contratada publicar a relação de classificados o trabalho paciente e diligente de alguns candidatos trouxe a público os gravíssimos indícios de quebra de sigilo. A sindicância interna da Contratada apontou para a ocorrência de incidente de paralisação de serviço em gráfica subcontratada, onde, coincidentemente, trabalha uma das candidatas sobre a qual recai suspeita de fraude.
As fundadas suspeitas acarretam evidentes prejuízos aos candidatos inscritos e a esta Edilidade – para não dizer à sociedade em geral.
Sendo assim, os elementos já reunidos estão a exigir a adoção de providências no que tange à continuidade do certame e à aplicação de penalidades, em face da não observância de cláusulas contratuais, sem prejuízo das investigações em curso para apuração de eventuais condutas criminosas.
11. Conclusão
De todo o exposto, sou dada a concluir que a E. Mesa poderá determinar, nos moldes recomendados pela D. Comissão de Concurso:
1) A anulação integral de todos os atos do certame a partir dos de inscrição, exclusive, especialmente a anulação de todos os atos, já realizados, de preparação e aplicação de todas as provas.
2) observado o item anterior, a imediata adoção, pela Comissão de Concurso e pela Contratada, dos procedimentos necessários ao prosseguimento do Concurso Público, com a realização pela Contratada, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados da publicação da respectiva Decisão, de nova prova para todos os cargos constantes do Edital nº 1/2007, atentando-se para a estrita observância dos preceitos legais também no que se refere à execução de todos os serviços envolvidos (utilização da gráfica própria da Contratada).
3) Aplicar as multas previstas nos itens 8.1.2 e 8.1.3 da Cláusula Oitava do Contrato nº 18/2007, por infração ao disposto no item 3.9 do Cláusula Terceira do mesmo Termo (subcontratação do serviço de impressão das provas em desacordo com o referido dispositivo contratual e sem prévia comunicação e autorização).
É a manifestação, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 24 de setembro de 2007
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo