ACJ-1 – Parecer nº 358/04.
Referência: Memo. SGA-1 nº 362/2004 (TID-236055).
Interessado: Subsecretaria de Recursos Humanos – SGA-1.
Assunto: Tendo em vista a instalação de nova legislatura, e em razão de problemas técnico-operacionais alegados, solicita estudo no sentido de que SGA.1, relativamente às pessoas a serem nomeadas para cargos em comissão nos primeiros dias úteis de janeiro/2005, possa realizar a posse na data da publicação da respectiva nomeação, com a ressalva da realização do exame médico posteriormente. Possibilidade. Efeitos. Recomendações.
Sr. Advogado Supervisor,
1. Por meio do memorando em epígrafe, o Sr. Subsecretário de Recursos Humanos – SGA-1, após expor que, verbis, “tendo em vista a instalação de nova legislatura, em Janeiro próximo, em que ocorrerão aproximadamente 500 (quinhentas) nomeações logo no primeiro dia útil, ou seja, no dia 03/01/2005, e, em razão de problemas técnico-operacionais a Supervisão de Saúde e Medicina do Trabalho desta Casa poder realizar 75 (setenta e cinco) exames admissionais por dia”, solicita “estudo no sentido de que esta SGA.1 possa concretizar a posse desses funcionários na data da publicação da respectiva nomeação, com a ressalva da realização do exame médico posteriormente”.
2. Acerca do tema da posse, enquanto etapa da investidura em cargo público, e do exame de saúde admissional como um dos respectivos requisitos, importa de início considerar os dispositivos legais a seguir, da Lei Municipal nº 8.989, de 29/10/1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo).
“Art. 11 – Só poderá ser investido em cargo público quem satisfizer os seguintes requisitos:” (…)
“VI – gozar de boa saúde física e mental e não ser portador de deficiência física incompatível com o exercício do cargo;” (…).
“Art. 20 – Posse é o ato pelo qual a pessoa é investida em cargo público.
Parágrafo único – (…)”
Art. 21, “caput” – “A posse verificar-se-á mediante a assinatura, pela autoridade competente e pelo funcionário, do termo pelo qual este se compromete a observar fielmente os deveres e atribuições do cargo, bem como as exigências deste Estatuto.”
“Art. 22 – São competentes para dar posse:
I – O Prefeito, aos Secretários Municipais e autoridades a estes equiparadas;
II – O responsável pelo órgão do pessoal, nos demais casos.
Parágrafo único – A autoridade que der posse deverá verificar, sob pena de responsabilidade, se foram satisfeitas as condições legais para a investidura no cargo.”
“Art. 23 – A posse deverá se verificar no prazo de 30 dias, contados da publicação oficial do ato de provimento.”
“§ 1º – O prazo previsto neste artigo poderá ser prorrogado por igual período, a juízo da autoridade competente para dar posse.”
“Art. 24 – Se a posse não se der dentro do prazo legal, o ato de provimento será tornado sem efeito.”
Art. 42, “caput” – “Exercício é o desempenho das atribuições e responsabilidades do cargo.”
“Art. 43 – O chefe imediato do funcionário é a autoridade competente para dar-lhe exercício.”
“Art. 44 – O exercício do cargo terá início dentro do prazo de 30 dias, contados: I – da data da posse; II – (…)
§ 1º – O prazo referido neste artigo poderá ser prorrogado por igual período, a juízo da autoridade competente para dar posse.
§ 2º – O funcionário que não entrar em exercício dentro do prazo, será exonerado do cargo.”
3. Conforme entendimento anteriormente veiculado por este subscritor, que ora se reitera, o disposto nos artigos 11, caput e inciso VI, e 22, parágrafo único, culmina por imprimir caráter de necessidade e, daí, de obrigatoriedade ao exame médico admissional no âmbito do funcionalismo municipal (Parecer nº 68/04, tópico 6, p. 4; cópia inclusa).
Naquela oportunidade, foi também observado que a ratio legis desses dispositivos relaciona-se à finalidade de que “possa ser evitado o ingresso, no serviço público, de pessoas sem as condições de saúde necessárias ao desempenho das funções e atividades próprias do respectivo cargo”; esse objetivo apresenta repercussões no tocante “à qualidade do serviço público”; bem como, quanto “à matéria da prevenção em saúde, também parece certo que o desempenho continuado de atividade laboral por pessoa sem condição de saúde adequada tende a concorrer para a deterioração da saúde do trabalhador – o que o exame médico admissional também contribui para prevenir” (idem, tópico 6.1, p. 4).
4. Temos, então, que: a) a posse é o ato pelo qual a pessoa é investida em cargo público; b) o gozo de boa saúde física e mental e a ausência de deficiência física incompatível com o exercício do cargo são requisitos para a investidura – e, portanto, para a posse; c) a autoridade que der posse (no caso, o Sr. Subsecretário de Recursos Humanos) deve verificar “se foram satisfeitas as condições legais para a investidura no cargo”.
5. Assim, parece certo que, dos preceitos do Estatuto funcional supra transcritos, especialmente os artigos 11, caput e inciso VI, e 22, parágrafo único, resulta a regra geral de, no comum das situações, ser procedido o exame médico admissional antes da posse.
6. A regra geral, é sempre necessário lembrar, dispõe para as situações de normalidade. Ou seja, em termos operacionais, situação em que se verifica adequada e proporcional correlação entre a demanda do serviço e os recursos materiais, técnicos e humanos habilitados ao respectivo atendimento.
7. De outro lado, porém, fora desse contexto, em se verificando situação excepcional de ausência dessa correlação, impende considerar que o atendimento da necessidade do serviço há que ser promovido mediante a eficiente conjugação dos recursos postos ao alcance da Administração com vistas ao atingimento de suas finalidades.
8. Neste sentido, a propósito da questão posta a exame, primeiramente calha observar que, ao menos uma leitura do já citado parágrafo único do artigo 22 (“§ único – A autoridade que der posse deverá verificar (…) se foram satisfeitas as condições legais para a investidura no cargo”), no tocante ao tempo de conjugação dos verbos que parecem fazer referência ao momento da verificação das condições para a posse e investidura, parece autorizar a afirmação da possibilidade do exame médico posterior – em caráter excepcional, como já assinalado.
8.1. Num segundo passo, cabe também notar, acerca do mesmo dispositivo, que, não sendo necessariamente profissional médico a autoridade competente para dar posse (e não o sendo mesmo, no presente caso, até onde se sabe), e sendo a essa autoridade que a lei estatutária incumbiu de verificar se foram satisfeitas as condições legais para a investidura no cargo (aí inclusas, portanto, as condições de saúde dos ingressantes), isso tudo, ao que entendo, parece autorizar o entendimento de que o mesmo diploma estatutário não exige que o exame das condições de saúde a ser empreendido no momento da posse, como condição para a investidura, seja necessariamente aquele exame técnico feito por profissional médico habilitado. Ao que entendo, também esta consideração conduz a admitir a possibilidade – ainda excepcional, como já assinalado – do exame médico logo posterior à posse.
9. As considerações anteriores, como vejo, apontam no sentido da possibilidade de ser admitido que a finalidade da lei, conforme acima apontada, estaria sendo atendida (ainda que em momento logo posterior), na hipótese de vir a ser adotado o procedimento aventado no memorando de referência, como seja: “a posse desses funcionários na data da publicação da respectiva nomeação, com a ressalva da realização do exame médico posteriormente” (sendo necessário recomendar, porém, que essa posterioridade seja compreendida como “logo após”, ou seja, tão logo se mostre realizável, mediante programação a ser implementada de acordo com todos os recursos que para tal possam e devam ser mobilizados).
9.1. Neste sentido, cumpre lançar as considerações e recomendações a seguir, sem prejuízo de outras que possam contribuir para tal desiderato.
9.1.1. Que se faça constar no termo de posse, e no ato seja dada a devida ciência ao “empossando”, a ressalva acerca da necessidade da posterior realização do exame médico admissional, como condição resolutiva da validade do ato.
De modo que, em não vindo a ser realizado o referido exame, ou, em sendo realizado, nele restar atestado que o funcionário não apresenta as condições de saúde compatíveis e necessárias ao exercício do cargo, disso haverá de resultar a ausência de reconhecimento de efeitos ao ato de posse (mediante a anulação com efeitos “ex tunc”).
9.1.2. Tendo em conta tal ordem de efeitos, afigura-se também de todo recomendável o estabelecimento e implementação de uma programação que viabilize a ultimação de todos os exames em causa em tempo hábil a que se deixe de dar curso a quaisquer efeitos – especialmente de ordem pecuniária em folha de pagamento – naqueles eventuais casos em que, por ausência de comparecimento ao exame, ou por ausência de condições de saúde, a posse e exercício tenham que ser tornados nulos.
Das informações constantes do memorando inicial, parece factível recomendar que esses exames todos sejam realizados e ultimados até o final da primeira quinzena de janeiro p.v., tendo em vista a segurança na preparação da folha de pagamentos correspondente ao referido mês.
9.1.3. Sem embargo, e tendo em vista a recomendação anterior, pode ser avaliado acerca de eventual conveniência e possibilidade de serem solicitados, ao Executivo, a cessão de pessoal habilitado à realização dos exames em pauta, mediante comissionamentos com finalidade e duração especificamente atreladas a tal finalidade.
9.1.4. Para o futuro, dada a apontada excepcionalidade da situação presentemente figurada, bem como tendo em conta a periodicidade quadrienal da situação de mudança de legislatura, é de ser considerada a conveniência de adequação do quadro de pessoal habilitado à realização dos exames médicos admissionais, lotados junto à Equipe de Saúde e Medicina do Trabalho – SGA-13, às necessidades administrativas que venham a ser oportunamente avaliadas.
10. Pelo exposto, a manifestação é no sentido de que poderá ser efetivada a compatibilização entre a necessidade de realização dos exames admissionais em causa e os recursos correspondentes ora disponíveis na Casa, mediante autorização da Egrégia Mesa para que, com a observância das cautelas e recomendações apontadas no tópico 9.1 (9.1.1 a 9.1.4), supra, possa a Subsecretaria de Recursos Humanos – SGA-1, conforme aventado em seu memorando de referência, dar posse aos funcionários em causa na data da publicação da respectiva nomeação, com a ressalva da necessidade de realização do exame médico posteriormente, até o final da primeira quinzena de janeiro p.v., sob pena de invalidade do ato e seus efeitos posteriores.
É o parecer, s.m.j., que elevo à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 16 de dezembro de 2004.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP nº 138.572
Indexação
Nomeação
Cargo em comissão
Publicação
Exame médico