Parecer 358/2011
Processo 602/2010
TID XXXXXXXXXX
Interessadas: SGA 24 e XXXXXXXXXX
Assunto: Multa contratual – nova acusação e intimação da contratada – defesa prévia da contratada e manifestação de uma gestora do contrato pela aplicação da multa – sugestão de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP por meio do pregão 29/2009 para prestação de serviços que incluem o uso de licença de software integrado de gestão pública de contabilidade.
Em parecer anterior, analisei a acusação então feita à contratada, que não teve oportunidade de defesa. Argumentei então que “Embora os fatos sejam os mesmos, a fundamentação contratual utilizada foi diversa.” Sugeri por esse motivo a relevação da multa.
Desta feita, nova acusação foi feita à contratada, com base no item 2.1.7 do contrato 27/2009:
2.1.7 acatar as recomendações decorrentes de inspeções ou de observações dos agentes qualificados da Câmara Municipal de São Paulo, tomando providências imediatas para corrigir falha ou irregularidades apontadas.
Esse item do contrato foi modificado por aditamento em 06/07/2011 (fls. 214/216). Assim ficou redigido esse item:
2.1.7 acatar as recomendações decorrentes de inspeção ou de observações dos agentes qualificados da Câmara Municipal de São Paulo, tomando providências para corrigir falhas ou irregularidades apontadas, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas. O descumprimento incorrerá nas penalidades previstas no subitem 11.1.2 da Cláusula Décima Primeira do Contrato. (parte acrescida pelo 3º aditamento – fls. 214/216).
A cláusula décima primeira do contrato, por sua vez, dispõe sobre as penalidades pelo descumprimento das obrigações contratuais, e não foi modificada pelos aditamentos posteriores.
A contratada reapresentou suas razões de defesa (fls. 254/256).
A unidade que fez as acusações analisou as razões e manteve a posição pela aplicação da multa contratual (fl. 259).
Quem deve apreciar e julgar as razões da contratada é o gestor do contrato. Desde que ele fez esse julgamento, é preciso observar se foi concedida oportunidade de defesa à contratada, o que se comprova com a sua defesa prévia. Dada a oportunidade de defesa prévia à contratada, e não tendo a unidade gestora aceitado as suas razões, a imposição da multa é juridicamente possível. A SGA 24 calculou a multa com base na informação da SGA 22, pelo atraso de 4 dias na solução do problema (fls. 224/225). Lembro a necessidade de se seguir o rito dos artigos 54 e 55 do Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 na CMSP, como já mencionado em pareceres anteriores sobre o mesmo tema.
Somente depois destas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 5 de dezembro de 2011.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768