Parecer ACJ nº 362/04
Ref.: Decisões de Mesa (TID 221903)
Interessado: SGA-1
Assunto: Decisões do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo no DOM de 24.11.2004 às fls. 81 e 82
Sra. Secretária Geral Administrativa,
Encaminha V.Sa. consulta formulada pelo Subsecretário de Recursos Humanos/SGA-1 com o seguinte teor:
“Como responsável pela Subsecretaria de Recursos Humanos, que compreende unidades que deverão cumprir a revisão das integrações feitas em função da Lei 13.637/03, bem como do conseqüente corte de salários dos servidores atingidos, venho à presença de V.Sa. para ponderar o que segue:
– acatado o contido na cota dessa Secretaria Geral Administrativa, quanto à publicação, no DOM de 24.11.2004, das Decisões tomadas pelo sr. Presidente, e, em não havendo precedente sobre o deliberado pela E. Presidência, no que diz respeito ao quorum deliberatório, solicito de V.Sa. avaliação e determinação.”
Em resposta ao indagado, esta Advocacia e Consultoria Jurídica – ACJ assim se posiciona:
PRELIMINARMENTE
1. A questão se refere às decisões presidenciais de fls. 81 e 82 (DOM de 24.11.2004) nas quais é determinado a SGA, em síntese, principalmente, o seguinte: “a revisão dos atos de integração dos servidores ativos nas novas carreiras, operadas por força da Lei nº 13.637/03, em especial dos servidores que acessaram, sob a égide da Constituição de 1988 a carreiras de nível mais elevado ao daquele que ingressaram”; a revisão dos atos de acesso, especialmente dos servidores acima citados; a invalidação dos atos de declaração de incorporação e permanência de Gratificação de Gabinete e da Gratificação de Apoio Legislativo dos servidores que especifica;
2. Alega o Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Municipal de São Paulo que, com base no art. 118 do Decreto Lei nº 200/67, da Lei nº 9.167/80 e da Lei Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), como ordenador da despesa da Câmara, responsável, pois, pelo pagamento, pelas despesas e pela execução orçamentária, conforme disposto no inciso X do art. 18 do Regimento Interno da Edilidade, possui o Poder-Dever de publicar e fazer cumprir as supra citadas decisões, afirmando, textualmente, não poder ficar atrelado à Decisão coletiva;
3. Cumpre que se esclareça, inicialmente, que o Direito Constitucional brasileiro, há já muito tempo, consagrou o princípio da direção colegiada dos órgãos legislativos. Desse modo o art. 57, §4º, da Constituição Federal institui as Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;
4. No plano local, a Lei Orgânica do Município de São Paulo, em seus arts. 14, III e 27, I, atribui a direção das funções administrativas da Câmara à sua Mesa Diretora, sendo que o Regimento Interno desse Poder Legislativo (Resolução nº 02/91) explicita quais são essas competências nos seguintes termos:
“Art.13 – À Mesa compete, dentre outras atribuições estabelecidas em lei e neste Regimento ou dele implicitamente resultantes, a direção dos trabalhos legislativos e dos serviços administrativos da Câmara, especialmente:
I – (…)
II – No setor administrativo:
a) superintender os serviços administrativos da Câmara e elaborar seu regulamento, interpretando conclusivamente, em grau de recurso, os seus dispositivos;
(…)
e) nomear, promover, comissionar, conceder gratificações e licenças, pôr em disponibilidade, exonerar, demitir, aposentar e punir servidores da Câmara Municipal, nos termos da lei.”;
5. É o próprio Regimento Interno, em seu art. 14, que estabelece que a Mesa Diretora funciona como órgão colegiado:
“Art. 14 – Os membros da Mesa reunir-se-ão, pelo menos quinzenalmente, a fim de deliberar por maioria dos votos, presentes a maioria absoluta dos membros, sobre todos os assuntos da Câmara sujeitos ao seu exame, assinando e dando à publicação os respectivos atos e decisões”;
6. Ora, as decisões do Presidente da Câmara publicadas no DOM (24.11.2004), às fls. 81 e 82, tiveram caráter monocrático e não obedeceram ao procedimento devido, tendo ele exorbitado assim, de suas competências legais e regimentais. Quanto à alegação de que possuía amparo no art. 18, X, do Regimento Interno, uma análise mais acurada desse texto pode comprovar que tal dispositivo não se refere diretamente ao objeto das citadas decisões, como também exige que o Presidente, para tomá-las, precisa observar as disposições legais pertinentes, sendo certo que, em nenhum momento, foi juntada ou citada qualquer manifestação do órgão da Casa encarregado legalmente do assessoramento jurídico dos membros da Mesa. O Presidente da Câmara é também aquele que convoca e preside as reuniões de Mesa, mas, na medida em que o Regimento Interno da Edilidade, em seu art. 17, IV, “b”, lhe outorga, ao elencar as competências presidenciais, o direito de “tomar parte nas discussões e deliberações, com direito a voto e assinar os respectivos atos e decisões”, direito idêntico ao dos demais membros titulares da Mesa Diretora, resta claro que também ele, apesar de seu “status” diferenciado, possui voto de valor idêntico ao dos outros integrantes do colegiado. Deve, pois, o Presidente da Câmara, apesar da preeminência de sua posição, ficar atrelado à Decisão coletiva, nos termos que lhe são impostos pela “lei interna” do Parlamento que é seu Regimento;
7. Se só à Mesa Diretora compete, nos termos do art. 13, II, “e” do Regimento Interno, promover servidores e conceder gratificações, só a ela compete, também, reclassificar, rebaixando, servidores e retirar gratificações, sempre nos termos permitidos pela lei e sem afronta ao direito adquirido;
8. Desta maneira, conclui-se que faltava ao Presidente da Câmara, nas referidas “Decisões do Presidente”, competência para ordenar sua execução, posto tratar-se de matéria reservada no plano constitucional, legal e regimental à Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo;
NO MÉRITO
9. Afirma o Excelentíssimo Senhor Presidente que apenas dá cumprimento a decisões do Tribunal de Contas do Município de São Paulo que no v. acórdão proferido nos autos do Processo TC nº 72.002.911.02-95, no item nº10 recomendou a anulação dos atos que possibilitaram os acessos funcionais de servidores que estariam em desacordo com a Constituição da República de 1988, mediante o devido processo legal; no item 2 recomendou revisão e invalidação dos atos administrativos de declaração de permanência e de incorporação de Gratificação de Apoio Legislativo – GAL, ou de sua concessão, após a vigência da Emenda Constitucional nº 19/98, vez que as Resoluções 08/90 (que instituiu tal benefício) e 06/93 (que dispõe sobre a aplicação à GAL do instituto da permanência) não teriam sido recepcionadas pela EC nº 19/98; e no item 5 recomendou a readequação à permanência das declarações de incorporação de Gratificação de Gabinete após 05/06/98 e às conclusões do relatório de inspeção no sentido da invalidação das permanências de tal gratificação nas situações de quebra de vínculo funcional;
10. Acontece que a recomendação do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo à Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo para “anular os atos que possibilitaram os acesso funcionais que estão em desacordo com a Constituição Federal de 1988”, a que se refere o item nº10 do acórdão em comento, tem controversa base doutrinária quando aplicada ao caso concreto, posto que a Lei nº9296/81, na questão em tela, instituiu “carreiras em prosseguimento de níveis progressivos” e não “carreira lateral”, somente esta passível de ser caracterizada segundo a figura clássica da transposição, vedada constitucionalmente. O próprio julgado citado pela ilustre administrativista cujo parecer que embasou a decisão do Egrégio Tribunal de Contas do Município, constante da ADIN 245/RJ, só confirma a tese contrária que se identifica com a posição aqui exposta;
11. No que tange à recomendação feita pelo E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo de invalidação de permanências de gratificação de gabinete com quebra de vínculo, de readequação à permanência das declarações de incorporação da Gratificação de Gabinete após 05/06/98 e de anulação dos atos concessivos e das declarações de permanência da Gratificação de Apoio Legislativo – GAL, após 05/06/98, essa verdadeira determinação do Colendo Tribunal de Contas se choca com a maior parte dos doutrinadores e com a corrente majoritária da jurisprudência, de que o fenômeno da recepção em matéria constitucional não está vinculado à forma do dispositivo normativo, mas a seu conteúdo. A Professora Doutora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, autora do infeliz parecer que orientou, conforme informações de conhecimento público, o posicionamento daquela Egrégia Corte de Contas mostrou desconhecer os mais recentes posicionamentos do STF, como aquele nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1782 – Distrito Federal que entendeu que as Resoluções do Senado Federal e da Câmara dos Deputados foram recepcionadas como lei pela Emenda nº19/98, seguindo uma posição que se consolida na mais alta corte da justiça brasileira;
12. A própria Advocacia e Consultoria Jurídica deste Legislativo já se manifestou por meio do parecer nº 1625/03, no sentido da recepção das Resoluções nºs 08/90 e 06/93 pela EC nº 19/98, no tocante aos aspectos questionados pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, concluindo que “o r. acórdão do E. TCM mostra contradição ao quanto expressamente disposto nos seguintes preceitos constitucionais e legais: artigo 5º, inciso XXXVI; 37, incisos X e XV, todos da Constituição da República; 39, §1º, com a redação dada pela EC nº 19/98; artigos 3º, 5º, 9º e 10 da EC nº 19/98; artigo 2º, caput, e §§ 1º e 2º, e artigo 6º, caput, do Decreto Lei nº 4.657/42 – Lei de Introdução ao Código Civil; artigos 1º a 4 º da Resolução 08/90 e art. 1º da Resolução nº 06/93, ambas desta Edilidade, bem como do princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Carta Magna”. Esse mesmo órgão de consultoria legal do Legislativo reafirmou nos termos dos pareceres de ACJ nºs. 145/03 e 121/04, a legalidade das declarações de permanência de gratificação de gabinete, em situações de quebra de vínculo funcional; bem como que o entendimento acerca da recepção das Resoluções relativas à GAL, no âmbito desta Casa Legislativa pela EC nº 19/98, aplica-se, igualmente, às situações de permanência e de incorporação da gratificação de gabinete;
13. Quanto à sua implementação, o posicionamento do Egrégio Tribunal de Contas do Município também não é isento de obscuridades, sendo que, até mesmo o Grupo coordenado pelo Diretor de DT-1 da Secretaria de Fiscalização e Controle do ETCMSP, constituído para responder às indagações formuladas pelo Grupo de Trabalho constituído pelo Ato da Mesa da Câmara nº821/03, para implementar o acórdão proferido no TC nº72.002.911.02-25, em decisão datada de 18 de dezembro de 2003, adentrando numa discussão que se reporta à extensão dos princípios da Razoabilidade e da Indisponibilidade do interesse público, afirmou sobre a aplicação do supra citado acórdão: “As razões deduzidas pelo Grupo de Trabalho da Câmara ilustram que, nem sempre, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei e declaração de validade de seus efeitos configuram a melhor solução de justiça, especialmente pela abrangência do número de servidores da Câmara do que a constitucionalidade que se pretende recompor. Nessas hipóteses, a doutrina tem ressaltado a possibilidade de que sejam considerados os efeitos produzidos pelos atos carentes de constitucionalidade.”
O v. acórdão também não se pronuncia sobre o princípio da segurança jurídica, a ser necessariamente levado em conta numa situação que se visa seja declarada nula após decorridos dezesseis anos de sua adoção. O Estado de Direito não pode conviver com a tese de que atos nulos não são passíveis de serem objeto de prescrição ou decadência.
O destacado administrativista Celso Antônio Bandeia de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p.105.), a propósito de relacionar os princípios informadores do Direito Administrativo, esclarece:
“O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais do Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrição, da decadência, da preclusão (na esfera processual), do usucapião, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito.”
Os atos nulos e os anuláveis estão sujeitos à convalidação através do decurso do tempo (prescrição e decadência). Neste aspecto, conclui o renomado jurista:
“Não mais sustentamos, como o fizemos até a 11ª edição deste livro, que também se distinguiriam quanto aos prazos de prescrição para o Estado invalidar seus próprios atos ou impugná-los em juízo. Dantes assumíamos a lição segundo a qual, tal como no Direito Privado, seriam prazos longos para os atos nulos e mais breves para os anuláveis. Revendo tal entendimento, conforme razões expostas no Capítulo V, n.12, parece-nos que a regra geral – isto é, na falta de disposição específica que estabeleça de modo diverso – é que o prazo prescricional ou decandencial que o Poder Público invista contra atos nulos e anuláveis é o mesmo: cinco anos. Anote-se que a Lei Federal nº 9.784, de 29.1.99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 54, §1º, sem estabelecer distinção alguma entre atos nulos e anuláveis, estabelece que o direito da Administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administradores decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Assim é forçoso reconhecer que se atenua a distinção entre atos nulos e anuláveis.”
Ainda que a Câmara queira aplicar a anteriormente citada recomendação do Egrégio Tribunal de Contas do Município, sem considerar a alegada distinção entre carreira de níveis progressivos e transposição, não poderia fazê-lo afrontando o “princípio da segurança jurídica” inerente ao Estado Democrático de Direito e que é seu esteio, devendo assim anular tão somente os atos não alcançados pelo prazo decadencial que, no caso, por força do art. 5º, XXXVI combinado com o art. 24, §§1º, 2º, 3º e 4 º, é aquele estabelecido no art. 54 da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ou seja, cinco anos;
A RESPOSTA
14. Assim sendo, diante de tudo que foi exposto, pode-se concluir que:
a) As ordens decorrentes das “Decisões do Presidente” publicadas no DOM não podem ser cumpridas pois foram emanadas do Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara quando deveriam ter sido dadas pelo órgão colegiado que é a Egrégia Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo.
Conforme ensina o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed.,São Paulo, Malheiros, 1990, p. 401.):
“Dever de obediência – O dever de obediência impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que informa toda organização administrativa.
Por esse dever, não está o servidor obrigado a cumprir mecanicamente toda e qualquer ordem superior, mas, unicamente, as ordens legais. E por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lícitos. O cumprimento de ordem ilegal como o descumprimento de ordem legal acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e criminal (CP, art. 22), conforme seja a lesão causada à Administração ou a terceiros.’
b) Quanto ao mérito, resta claro que não pode o Excelentíssimo Senhor Presidente exercer em sua plenitude o poder-dever de autotutela da Administração Pública de rever e anular seus próprios atos sempre que eles se revelarem ilegais, visto que na matéria a ilegalidade não é absolutamente incontroversa, existindo fortes razões na doutrina, na jurisprudência e até mesmo na leitura literal da lei que indicam que as normas que se visa sejam declaradas inválidas são plenamente constitucionais e legais. Desse modo, diante da necessidade de decisão tomada pelo órgão competente e de uma interpretação inequívoca sobre a validade da legislação questionada pelo ETCMSP, recomendo a devolução deste expediente para a Mesa Diretora para que tome as providências cabíveis, aproveitando para sugerir seja a questão objeto de revisão pelo próprio Tribunal de Contas do Município, nos termos do art. 148 do Regimento Interno do TCMSP ou apreciada pelo Poder Judiciário, que é a instituição à qual cabe, pela Constituição Federal, dizer, com a palavra final, qual o Direito efetivamente válido em cada situação concreta.
15. Aproveito, por derradeiro, para reafirmar o compromisso desta Advocacia e Consultoria Jurídica da Câmara Municipal de São Paulo por seu chefe e seus integrantes, na defesa da Constituição da República, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Município, da legislação em vigor e de toda estrutura jurídica que sustenta nosso Estado de Direito, conquista histórica e ainda em curso de todo povo brasileiro.
São Paulo, 26 de novembro de 2004
CAIO MARCELO DE CARVALHO GIANNINI
Advogado Chefe
Advocacia e Consultoria Jurídica – ACJ
OAB/SP – 55.289
Indexação
Lei 13.637/03
Corte de salário
Decisão presidencial
presidência