Parecer n.º 362/2009
Processo n.º 1096/2008
TID xxxxxx
(Expediente – TIDx xxxxxxxxxx – para juntada)
Assunto: Cronograma Físico-Financeiro – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Coordenador do CTI encaminha expediente (TID 4xxxxxx) para análise da decisão da Unidade Gerenciadora do TC nº 58/2008 que trata da contratação da XXX para prestação de serviços de consultoria em modernização tecnológica e engenharia de processos.
Em 28/04/2009, a Contratada solicitou o remanejamento do cronograma físico-financeiro, visando a compatibilização entre o cronograma de atividades da etapa de modelagem de processos com as atividades de elaboração do Plano Diretor de Tecnologia (fls. 1529/1530).
Após negociação com a Comissão Especial de Reavaliação de Contratos de que trata o Ato nº 1054/2009, a XXX apresentou proposta com redução de preço (conforme fls. 1538/1544). Esse trâmite foi encerrado no final do mês de junho de 2009.
Em 16/07/2009, consta informação da Unidade Gerenciadora apontando a necessidade de, entre outras alterações, se descrever com maior precisão as fases de mapeamento de processos e apresentação de produtos/relatórios sem alteração de valor e de se reordenar as fases de trabalho sem alteração do prazo final, apresentando, para tanto, novo Cronograma Físico-Financeiro (fls. 1546/1550).
Às fls. 1552/1558, esta Procuradoria elaborou a Minuta do 1º Termo de Aditamento ao Contrato nº 58/2008, com as alterações solicitadas pela Contratada às fls. 1529/1530 e pelo Gestor às fls. 1546/1550, o que abrangeu o reposicionamento das etapas do cronograma de atividades.
Conforme apontado pelo Sr. Coordenador do CTI no Memo. CTI nº 068/2009 (Expediente TID xxxxx), a atuação da Comissão Especial de Reavaliação de Contratos proporcionou redução do valor global do contrato, contudo essa revisão demandou um certo tempo de negociação o que, por sua vez, culminou no atraso na elaboração e na assinatura do Termo de Aditamento que se efetivou em 13/08/2009.
Em razão disso, a Contratada encaminhou a Carta nº 0980/2009, datada de 29/07/2009, que consta do Expediente TID xxxxxx, solicitando que o Gestor considerasse os eventos e datas contratuais, conforme a minuta do termo aditivo em tramitação naquela oportunidade, uma vez que não houve alteração ao escopo original contratado pela CMSP. Solicitou, ainda, na eventualidade de o referido termo aditivo não concluir o seu trâmite até o dia 05/08/2009, o aceite da entrega do Evento Financeiro # 7, tendo em vista a preservação dos interesses da CMSP sobre os produtos previstos no projeto.
O Gestor do Contrato se manifestou favorável à solicitação da Contratada, aduzindo que o contrário acarretaria a entrega dos relatórios em desconformidade com o Cronograma previsto no Termo de Aditamento. O aceite do Evento Financeiro # 7 no prazo previsto no Termo de Aditamento assinado em 13/08/2009, mas em trâmite no momento do pedido formulado pela XXX não prejudica os prazos finais. Ademais, o Gestor entende que esse aceite não sujeita a Contratada a penalidades por atraso, ressaltando que a forma proposta no Termo de Aditamento é mais consentânea com os interesses da CMSP.
Passo à análise jurídica do presente caso.
A manifestação do Gestor do Contrato me parece correta, uma vez que o aceite do Evento Financeiro # 7 no prazo previsto no Termo de Aditamento pendente de formalização (assinatura e publicação) não acarretou alteração do prazo final da contratação, tampouco carreou prejuízo de qualquer espécie para esta Edilidade. Ao contrário, a Contratada demonstrou diligência ao se antecipar à assinatura do Termo de Aditamento, a fim de evitar novas alterações e/ou atrasos no Cronograma de Atividades proposto, o que, a meu ver, trouxe benefícios para a Administração.
Em que pese os artigo 60 e 61, da Lei nº 8.666/93 exigirem a forma escrita para os contratos e seus aditamentos e a publicação de seus extratos na imprensa oficial como condição indispensável para sua eficácia, Marçal Justen Filho, na sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 12.ª edição, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 697, observa:
“Mas é necessário admitir a existência e validade de contratos administrativos verbais quando a formalização for materialmente impossível ou incompatível com os pressupostos da própria contratação…. existem situações emergenciais que demandam início imediato da execução da prestação pelo particular. Nesses casos, aguardar a formalização poderia acarretar a inutilidade da contratação, eis que algum dano irreparável poderia concretizar-se. Quando estiverem presentes tais pressupostos, caberá a contratação verbal, a qual deverá ser formalizada no mais breve espaço de tempo”.
A meu ver, a lição amolda-se ao caso em tela e está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que devem nortear a atividade administrativa.
Note-se que às fls. 1021, a Unidade Gerenciadora do Contrato, já havia se manifestado pela necessidade de elaboração de Termo de Aditamento para ajuste do termo inicial da prestação dos serviços, em razão da CMSP ter o seu expediente suspenso no período de 22/12/2008 a 02/01/2009, nos termos da Portaria 8232/2008 (conforme informação constante da Ordem de Início de Execução dos Serviços às fls. 846). Essa manifestação se deu em 05/03/2009.
Após a juntada de diversos documentos, os autos foram encaminhados pelo CTI, a pedido, para a Comissão Especial de Reavaliação de Contratos, instituída nos termos do Ato n.º 1054/09, fato que suspendeu a tramitação do Termo de Aditamento. Entretanto, a intervenção dessa Comissão resultou na redução do preço praticado pela Contratada, o que se traduziu em economia para a Edilidade, em tempo de crise pelo qual o Brasil e o mundo passavam naquele momento.
Após essa negociação, as providências em relação ao Termo de Aditamento foram retomadas, resultando na assinatura do T.A. efetivada em 13/08/2009, conforme informado no Memo. CTI nº 068/2009, ora a ser juntado.
Outrossim, o atraso na formalização do Termo de Aditamento se deu por fato da Administração e a entrega do Evento Financeiro # 7 pela Contratada considerando os prazos estabelecidos no Termo de Aditamento em trâmite e não no Termo de Contrato Originário, teve respaldo no processo de reposicionamento do Cronograma de Atividades que teve início, em primeiro lugar, com a Ordem de Início da Execução dos Serviços às fls. 846 datada de 05/01/2009; em segundo lugar, com a manifestação da Unidade Gerenciadora do Contrato às fls. 1021 em 05/03/2009 e; em terceiro lugar, com o pedido formal da Contratada às 1529/1530 em 28/04/2009. Ademais, a Contratada agiu com precaução e cautela em relação à Administração, quando encaminhou a correspondência em 29/07/2009.
Portanto, não houve conduta reprovável apta a ensejar a aplicação de qualquer penalidade à Contratada. Vejamos a lição de Marçal Justen Filho, na obra citada, nas págs. 816 e 817:
“A configuração de infrações pressupõe a reprovabilidade da conduta do particular. Isso significa que a infração se caracterizará pelo descumprimento aos deveres legais e contratuais, que configure materialização de um posicionamento subjetivo reprovável.
[…]
A culpa em sentido estrito consiste na ausência da diligência necessária e inerente ao sujeito contratado para executar uma certa prestação”.
Assim sendo, a meu ver, a manifestação do Gestor do Contrato no Memo. CTI nº 068/2009, constante do Expediente TID xxxxxxxxx, pode ser acatada, pois houve demonstração de que a forma proposta no Termo de Aditamento é mais vantajosa e mais consentânea com os interesses da CMSP, não acarretando atraso no prazo final da contratação, tampouco prejuízo de qualquer espécie para esta Edilidade, e houve a demonstração da diligência necessária por parte da Contratada em relação à Administração, excluindo a aplicação de qualquer penalidade.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação superior de V. Sa., solicitando a juntada do Expediente TID xxxxxxx aos autos do P.A. nº 1096/2008.
São Paulo, 1.º de setembro de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170